Composizione Negoziata della Crisi e disciplina di vigilanza prudenziale: il difficile ruolo delle Banche all’indomani del c.d. Correttivo ter (D. Lgs. n. 136 del 13 settembre 2024)

1. Premessa

Con l’ordinanza in esame, il Tribunale di Crotone, in accoglimento del ricorso ex artt. 18 e 19 CCII presentato dalla impresa in pendenza della procedura di Composizione Negoziata della Crisi (CNC), ha accolto la domanda cautelare avanzata dalla ricorrente e consistente nell’inibitoria ad un Istituto di Credito di procedere con la segnalazione a sofferenza del nominativo dell’istante, per il tempo necessario allo sviluppo delle trattative nella composizione negoziale.

Tale pronuncia – resa in fattispecie assoggettata alla disciplina del CCII riformata dal Correttivo ter – ha avuto grande risonanza sul web e merita un’attenta riflessione, costituendo espressione di un orientamento che si sta diffondendo nei Tribunali d’Italia.

 

2. Il caso

L’impresa, assoggettata a procedura di CNC, ha chiesto ex art. 19 CCII la conferma delle misure protettive di cui all’art. 18 CCII, rilevando come l’Agenzia delle Entrate Riscossione, in data antecedente alla presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto ex art. 12 CCII, e quindi all’avvio della CNC, avesse incardinato in suo danno pignoramento esattoriale ex art. 72 bis DPR n. 602/1973 presso la Banca in cui la ricorrente intratteneva il suo rapporto di conto corrente.

La ricorrente, inoltre, sulla premessa di aver omesso il versamento dell’ultima rata semestrale di € 145.000 relativa al mutuo a suo tempo ottenuto (mutuo ipotecario a tasso variabile di € 4.000.000) per insostenibilità al momento del relativo onere, ha chiesto altresì la concessione della misura cautelare della inibitoria all’Istituto di credito della facoltà di segnalazione a sofferenza in Centrale Rischi della propria posizione.

Il Tribunale – ritenendo “non manifestamente infattibile (la) prospettiva di risanamento aziendale, in base ad una prognosi operata sulla base di una cognizione sommaria necessariamente parametrata sulle informazioni disponibili allo stato dei fatti e agli accertamenti preliminari operati dall’Esperto” – ha confermato le misure protettive, nonché concesso la misura cautelare richiesta.

Sotto quest’ultimo profilo, “La società ricorrente si vedrebbe, infatti” – si legge nella parte motiva del provvedimento – “esposta al rischio di non poter accedere, per effetto della segnalazione, al credito sul mercato necessario per la realizzazione del piano industriale di risanamento, oltre che esposta al rischio di vedersi revocare le linee di credito già esistenti ed utilizzate. Rischio, quest’ultimo che non può ritenersi scongiurato ex lege alla luce di quanto prescritto dall’art. 16 comma 5 C.C.I. atteso che, se da un lato è previsto che l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di sospensione e di revoca degli affidamenti bancari, dall’altro tali sospensioni possono comunque essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale”.

 

3. Sulla disciplina dei rapporti tra impresa e Banca nell’ambito della CNC

La fattispecie sottoposta all’esame del Tribunale impone, seppur succintamente, doverose premesse sulla disciplina del CCII che regola, nell’ambito della CNC, i rapporti tra l’impresa in crisi (o insolvente) e le Banche, segnatamente a seguito delle significative modifiche apportate dal D. Lgs. n. 136 del 13 settembre 2024 (c.d. Correttivo ter) al fine di agevolare le Banche a non ostacolare il processo di risanamento dell’impresa, senza tuttavia sacrificare le regole della disciplina della vigilanza prudenziale.

Vengono in rilievo, in particolare, le disposizioni di cui ai novellati art. 16, 5° comma (diretto esclusivamente alle “banche e gli intermediari finanziari, i mandatari e i cessionari dei loro crediti” e che opera automaticamente con l’avvio della CNC) e art. 18, commi 5 e 5-bis (diretto a tutti i creditori e che opera, viceversa, solo laddove l’impresa chieda la conferma delle misure protettive, con effetto temporaneo, destinato a venire meno con la cessazione dell’efficacia di dette misure).

A seguito dell’ultima riforma, il 5° comma dell’art. 16, integralmente riscritto dal Correttivo ter, oggi dispone:

“Le banche e gli intermediari finanziari, i mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. La notizia dell’accesso alla composizione negoziata della crisi e il coinvolgimento nelle trattative non costituiscono di per sé causa di sospensione e di revoca delle linee di credito concesse all’imprenditore né ragione di una diversa classificazione del credito. Nel corso della composizione negoziata la classificazione del credito viene determinata tenuto conto di quanto previsto dal progetto di piano rappresentato ai creditori e della disciplina di vigilanza prudenziale, senza che rilevi il solo fatto che l’imprenditore abbia fatto accesso alla composizione negoziata. L’eventuale sospensione o revoca delle linee di credito determinate dalla applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale deve essere comunicata agli organi di amministrazione e controllo dell’impresa, dando conto delle ragioni specifiche della decisione assunta. La prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità della banca e dell’intermediario finanziario”.

Come si legge nella Relazione illustrativa del Correttivo ter, lo scopo della modifica apportata all’art. 16 è stato quello di bilanciare l’esigenza dell’impresa di continuare ad avere liquidità, per perseguire il proprio risanamento, e l’opposta esigenza degli Istituti di credito di non essere danneggiati da una normativa che impone di continuare ad erogare finanziamenti a discapito della sana e prudente gestione e dell’osservanza delle disposizioni in materia creditizia.

L’obiettivo perseguito dal legislatore della riforma, dunque, appare certamente condivisibile, seppur poco “coraggioso”, o quanto meno poco chiaro, addossando di fatto all’Istituto di credito il difficile compito di operare il suindicato bilanciamento tra le opposte esigenze di impresa, da un lato, e Banca, dall’atro, e conseguentemente decidere se procedere o meno alla riclassificazione del credito (per ragioni diverse dall’avvio della CNC ex se e/o dettate dalla disciplina di vigilanza prudenziale), ovvero alla sospensione e/o revoca delle linee di credito, tenuto conto – in base al piano – delle effettive e concrete prospettive di risanamento dell’impresa.

Venendo, poi, all’art. 18 dedicato alle misure protettive, il Correttivo ter ha provveduto a riformare la norma, improntandola alla medesima ratio sottesa al precedente art. 16; a seguito della riforma, dunque, l’articolo – inter alia – elenca le condotte precluse ope legis ai creditori (bancari e non) nei cui confronti operano dette misure, ovverossia: (i) acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore; (ii) iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa (3° comma); (iii) rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti; (iv) provocare la loro risoluzione; (v) anticiparne la scadenza; (vi) modificarli in danno dell’imprenditore, per il sol fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla composizione negoziata (5° comma).

La seconda parte del 5° comma – al pari del successivo comma 5 bis, inserito ex novo dal Correttivo ter – distingue le misure con efficacia immediata da quelle, viceversa, con efficacia condizionata al provvedimento di conferma del Tribunale: fino a quando il Tribunale non adotti il provvedimento confermativo i creditori (bancari e non) possono sospendere l’adempimento dei contratti pendenti, ferme restando la sospensione e la revoca delle linee di credito in ipotesi disposte ai sensi della disciplina di vigilanza prudenziale (5° comma); dal momento della conferma in poi, al contrario, gli intermediari finanziari non sono facoltizzati a mantenere la sospensione delle linee di credito in precedenza eventualmente decisa, a meno che dimostrino che essa è imposta dall’applicazione della disciplina di vigilanza prudenziale (comma 5 bis).

 

Concludendo, si può affermare che il Correttivo ter, nel chiarire i rapporti tra impresa e Banca nell’ambito della CNC, ha evidenziato come: a) la disciplina del CCII non escluda affatto quella di vigilanza prudenziale ma, anzi, ci debba necessariamente convivere; b) in ipotesi di conflitto tra le due discipline, quella di vigilanza prudenziale prevalga sulla disciplina contenuta nel CCII.

In altre parole, la Banca deve, per quanto possibile, partecipare proattivamente alle trattative collaborando nel perseguimento del risanamento dell’impresa, salvo il caso in cui tale partecipazione – o i relativi atti necessari al risanamento – si pongano in contrasto con la disciplina di vigilanza prudenziale.

 

Insieme alle misure protettive, l’impresa può chiedere anche la concessione di misure cautelari – dette “atipiche”, proprio in quanto il contenuto delle stesse, a differenza delle protettive, non è normativamente previsto – misure che, a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo ter all’art. 2, coerentemente con quanto previsto dall’art. 19, 1° comma, consistono nei “provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative, gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e delle procedure di insolvenza e l’attuazione delle relative decisioni”.

Nell’ambito di tali misure cautelari, può dunque essere ricondotta la richiesta – che sempre più spesso le imprese avanzano in pendenza della CNC – di inibizione alle Banche di procedere a segnalazioni pregiudizievoli presso la Centrale Rischi della Banca d’Italia e/o la CRIF.

 

4. Considerazioni critiche sulla pronuncia di merito in esame

Alla luce della breve disamina della disciplina che regola i rapporti tra impresa e Banca nell’ambito della CNC, la pronuncia del Tribunale di Crotone in esame, oltre a destare qualche perplessità – non tanto sotto l’aspetto funzionale della misura cautelare concessa quanto, piuttosto, sotto quello strettamente giuridico – impone serie riflessioni.

Da un lato, infatti, non v’è alcun dubbio che, in vista del risanamento dell’impresa, l’inibizione alle Banche di procedere con segnalazioni pregiudizievoli in CR e in CRIF possa consentire all’impresa l’accesso al credito (quanto meno da parte di Istituti nuovi e/o estranei alle trattative), garantendone la continuità aziendale e la permanenza sul mercato, che sostanzialmente è l’obiettivo cui mira la CNC; dall’altro, tuttavia, è parimenti vero che – al di là della serietà e della tenuta del piano proposto dall’impresa – il provvedimento volto ad inibire alle Banche le segnalazioni pregiudizievoli, pur quando ne ricorrano i presupposti, si ponga in contrasto con la disciplina di vigilanza prudenziale, risultando conseguentemente illegittimo.

E ciò, anche e soprattutto alla luce dei chiarimenti resi dal Correttivo ter, e della ratio ad essi sottesa, in ordine ai rapporti tra impresa e Banca nell’ambito della CNC che, come sopra accennato, tengono in seria considerazione la normativa di vigilanza, la cui osservanza è destinata addirittura a prevalere ove in contrasto con quella contenuta nel CCII. Va ricordato, difatti, che quello delle segnalazioni e classificazioni del credito da parte delle Banche non costituisce una semplice facoltà bensì un obbligo normativamente previsto ed espressamente disciplinato.

Né può affermarsi che il principio del favor debitoris cui è improntato tutto il CCII, e/o la “atipicità” propria delle misure cautelari, possano “dilatarsi” al punto tale da consentire, con l’ordinanza del Tribunale chiamato a pronunciarsi su tali misure, la disapplicazione di una norma e/o la violazione di un obbligo imposto ope legis, seppur temporaneamente (per il tempo necessario, cioè, alla conduzione delle trattative).

A ciò, si aggiunga come l’orientamento favorevole alla inibizione delle segnalazioni pregiudizievoli possa comportare anche conseguenze “rischiose”, oltre a rendere ancor più gravoso il ruolo delle Banche, imponendo alle stesse un pati eccessivo e ingiustificato, considerato che:

1. anche un’impresa che versa in stato di conclamata insolvenza – e, quindi, non si semplice pre-crisi o di crisi – può accedere alla procedura di CNC e chiedere, pertanto, la concessione di misure cautelari, oltre alla conferma di quelle protettive;
2. la richiesta giudiziale di tali misure avviene sempre in una fase embrionale della CNC, con la conseguenza che la valutazione in ordine alla fattibilità ed alla tenuta del piano proposto dall’impresa, nonché alla funzionalità della misura richiesta al buon esito delle trattative, sia rimessa inevitabilmente ad informazioni sommarie;

• l’Esperto indipendente, sul cui parere si fonda la pronuncia del Tribunale su tali misure, quasi mai si assume la “responsabilità” di escludere – in uno stadio, appunto, iniziale della procedura di CNC – la perseguibilità del risanamento dell’impresa, tant’è che, nella stragrande maggioranza dei casi, il suo parere al riguardo è sempre favorevole.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, potrebbe verificarsi che la Banca – in virtù di quanto disposto dai novellati artt. 16 e 18 CCII – decida, a fronte del grave stato di insolvenza in cui versa l’impresa, ovvero per ragioni diverse dal semplice avvio della CNC e/o legate alla disciplina di vigilanza prudenziale, di sospendere e/o revocare una linea di credito o risolvere un rapporto e, poi, che le venga giudizialmente imposto di venir meno al conseguente obbligo della segnalazione pregiudizievole alla Centrale Rischi.

Si consideri, peraltro, come – a tutt’oggi – nemmeno la Banca d’Italia abbia fornito agli Istituti di credito “istruzioni segnaletiche” coerenti con l’assoggettamento dell’impresa debitrice alla procedura di CNC, diversamente da quanto previsto per alcune procedure concorsuali quali, in particolare, il Concordato Preventivo in continuità e il Concordato Preventivo in bianco, con riferimento alle quali – proprio al fine di “non frapporre ostacoli all’eventuale risanamento dell’impresa, in considerazione dell’attenuata disponibilità d’informazioni nel periodo intercorrente tra la domanda di concordato «in bianco» e la conoscenza dell’evoluzione della proposta” (Circolare n. 139 dell’11.02.1991, pag. 88) – le direttive segnaletiche di cui alla Circolare n. 139 dell’11.02.1991 (coerentemente con la normativa comunitaria) prevedono che le esposizioni del “debitore concordatario” debbano “essere classificate tra le inadempienze probabili”, salvo che:

“a. ricorrano elementi oggettivi nuovi che inducano gli intermediari, nella loro responsabile autonomia, a classificare il debitore nell’ambito delle sofferenze;

1. l’esposizione sia già classificata in sofferenza al momento della presentazione della domanda”.

L’ultimo aggiornamento al 12 febbraio 2025 della Circolare n. 139/1991, tuttavia, nulla prevede in ordine alla CNC.

 

A fonte di tali oggettive criticità, probabilmente solo un (ulteriore) intervento del legislatore potrebbe chiarire e disciplinare meglio questo trade off tra volontà di incentivare il risanamento delle imprese e gli obblighi posti a tutela del sistema creditizio.

                                                                                                              

Avv. Flaminia Mazzoni

Associate

Dipartimento Concorsuale e Restructuring

MFLaw Roma

 

 

 

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