- PREMESSA.
Lo stato emergenziale derivante dall’epidemia Covid 19 e dalla crisi russo- ucraina del 2022, ha indotto il Legislatore europeo ad incentivare l’accesso a prestiti muniti di garanzie pubbliche, rilasciate da enti quali MCC e SACE.
Ad oggi secondo una stima attendibile, le garanzie pubbliche rilasciate, ammontano alla cifra monstre di 300 miliardi di euro, circostanza che ha determinato per i finanziatori qualificati, la necessità di individuare delle “best practice” nella gestione della fase patologica dei sempre più frequenti finanziamenti garantiti.
Gli aspetti da prendere in considerazione sarebbero plurimi e la sinteticità della presente trattazione, non consente una loro disamina esaustiva.
Riteniamo quindi opportuno in questa sede, dopo un brevissimo richiamo normativo, focalizzarci sulle ipotesi di gestione degli accordi transattivi e/o di ricorso a strumenti di composizione negoziata della crisi in presenza di finanziamenti assistiti da garanzie SACE e MCC non escusse.
2.Quadro normativo.
Le garanzie oggi in esame sono quelle erogate dal Mediocredito Centrale S.p.a. mediante il Fondo di garanzia costituito ex art. 2 c. 100 lett. A) l. 23 dicembre 1996, n. 662 e dall’Istituto per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero (di seguito “SACE”) previsto dall’art. 2, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 143.
Tali garanzie risultano divergere principalmente per i loro destinatari: mentre le prime hanno ad oggetto le micro, piccole e medie imprese, le seconde sono rilasciate per garantire gli operatori nazionali da rischi di carattere politico, catastrofico, economico, commerciale e di cambio o le banche che abbiano a loro volta concesso crediti ad operatori nazionali o alla controparte estera, destinati al finanziamento delle suddette attività.
Entrambe si caratterizzano per il fatto che sono assistite da un privilegio istituito ex lege e conferito loro dalla norma prevista dall’art. 9 c. 5 D.lgs. n. 123/1998 (per la sola MCC, anche dall’art. 8 bis, comma terzo, del D.l. 24 gennaio 2015, n. 3), che risulta preceduto solo dal privilegio connesso alle spese di giustizia, ai diritti previsti dall’art. 2751 bis del codice civile e ai diritti di prelazione spettanti a terzi.
Il riconoscimento, ab origine, di detto privilegio, deriva dalla volontà pubblicistica di voler perseguire delle finalità di sviluppo del tessuto economico produttivo e comporta che, le fattispecie in esame siano ricondotte all’alveo dei contratti autonomi di garanzia.
E tuttavia, proprio il riconoscimento di tale privilegio e la connessa trasformazione di un credito da chirografario a privilegiato a seguito dell’escussione e della surroga del garante, rappresenta uno degli elementi di principale attenzione nella gestione delle garanzie che dovrà essere operata con estrema professionalità al fine di non incorrere in decadenze e/o comportamenti che determinino la perdita della garanzia stessa.
Inoltre, i finanziamenti garantiti sono soggetti a numerose clausole relative alla condotta del debitore e del finanziatore, ad eventuali modifiche del rapporto ed agli effetti di possibili accordi transattivi sul perdurare della validità ed efficacia della garanzia prestata.
Per questi motivi, è opportuno prevedere delle regole di condotta, anche se ancora non espressamente previste normativamente, da tenere nel corso delle trattative e dei successivi accordi tra finanziatore e debitore, affinché i contratti di garanzia possano continuare ad operare legittimamente mantenendo appieno la loro efficacia.
Come si avrà modo di vedere nel prosieguo, la gestione nel corso di procedure prevista dal Codice della Crisi, secondo queste best practice, dovrà avvenire nella più totale trasparenza, cercando di coinvolgere sempre il garante, fin dalle trattative finalizzate al perfezionamento degli accordi negoziali, al fine di non incorrere in possibili fattispecie di decadenza della garanzia statale.
- Accordi negoziali ante escussione e strumenti di regolazione della crisi.
Analizziamo nel concreto alcune delle ipotesi previste nel codice della crisi e le modalità con le quali dovrebbero dialogare i tre soggetti del rapporto affinché, da un lato il creditore principale venga soddisfatto in maniera più celere rispetto ad una ipotesi liquidatoria senza perdere la garanzia e, dall’altro, il debitore non subisca aggravi legati all’escussione delle garanzie ed alla successiva trasformazione di un credito in origine chirografario in privilegiato.
- Piani attestati di risanamento
Come noto gli accordi di cui all’art. 56 CCII hanno ad oggetto le ipotesi di crisi meno gravi, non ancora sfociate in situazioni di vera e propria insolvenza, o comunque non ancora caratterizzate da una reale conflittualità con i creditori. Le modalità in cui operano è quella dello stralcio o, più frequentemente, dello riscadenzamento dei crediti. In queste ipotesi è interesse del creditore ottenere il consenso di SACE/MCC alla proposta di ristrutturazione al fine di non pregiudicare l’efficacia della garanzia.
Occorre però ricordare che nelle ipotesi delle garanzie MCC, secondo le Disposizioni Operative del Fondo di Garanzia PMI, sono improcedibili le proposte di accordo transattivo che prevedano una percentuale di pagamento inferiore al 15%.
- Accordi ex art. 23 CCII.
Come previsto dall’art. 23 CCII, i possibili strumenti, di natura puramente negoziale, utilizzabili all’esito (positivo) della composizione negoziata della crisi di impresa, si articolano in:
- a) contratto tra più creditori e parti interessate idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
- b) convenzione di moratoria di cui all’articolo 62;
- c) accordo tra l’imprenditore, creditori aderenti e le altre parti interessate all’operazione di risanamento che vi hanno aderito che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d), e 324”.
Gli accordi di cui alle lettere a) e c) possono prevedere una mera rimodulazione del debito o lo stralcio dello stesso. Nelle ipotesi di rimodulazione del debito, sia se si tratta di garanzie MCC che in quelle SACE, il creditore coinvolto nelle trattative dovrà chiedere l’approvazione degli enti garanti, al fine di perfezionare l’accordo transattivo senza pregiudicare la garanzia, che dovrà quindi continuare a coprire il credito per il maggior termine pattuito.
Nella redazione della proposta di prolungamento della durata, il debitore dovrà quindi tenere a mente la durata massima della garanzia pubblica e dovrà corredarla di tutta la documentazione necessaria per poter valutare l’opportunità di accoglimento della proposta, soprattutto operando un confronto con l’alternativa della liquidazione giudiziale, rispetto alla quale dovrà risultare più conveniente. Una volta valutata positivamente la proposta, il finanziatore procederà all’inoltro della stessa all’ente garante che poi andrà ad esprimersi e, nel caso di una garanzia SACE, verrà rilasciata una lettera di consenso ed un’appendice della garanzia, con efficacia subordinata al momento in cui si perfezionerà definitivamente l’accordo tra creditore e debitore.
Un discorso a parte meritano le garanzie MCC, posto che, secondo le disposizioni operative, la richiesta di estensione di validità della garanzia può essere effettuata solo una volta e dovrà contenere specificatamente il riferimento allo stato di temporanea difficoltà del debitore che dovrà quindi essere ben identificato e comprovato nella proposta. Il finanziatore, una volta valutata positivamente la proposta ricevuta, dovrà inoltrarla al Fondo di Garanzia per la delibera. Solo nell’ipotesi in cui questa sia positiva, l’accordo tra il debitore ed il creditore potrà perfezionarsi.
Nelle ipotesi di saldo e stralcio è necessario un accordo transattivo che preveda quali firmatari tutti e tre i soggetti. La proposta che deve pervenire da parte del debitore nei confronti dell’istituto di credito, ai fini del perfezionamento dell’accordo di stralcio, deve contenere un’adeguata informativa che, come nelle ipotesi di rimodulazione, consenta al creditore e all’ente di garanzia di effettuare una comparazione tra la proposta presentata ed un ipotetico scenario di liquidazione giudiziale che, ai fini dell’adesione, dovrà risultare meno conveniente.
Anche nelle diverse ipotesi di saldo e stralcio è necessario il raggiungimento di un accordo transattivo sottoscritto da tutti e tre i soggetti interessati (debitore, finanziatore, garante). La proposta che deve pervenire da parte del debitore nei confronti dell’istituto di credito, ai fini del perfezionamento dell’accordo di stralcio, deve contenere un’adeguata informativa che, come nelle ipotesi di rimodulazione, consenta al creditore e all’ente di garanzia di effettuare una comparazione tra la proposta presentata e lo scenario alternativo liquidatorio giudiziale.
Per le garanzie MCC, inoltre, è prevista la presentazione di una serie di documenti informativi dai quali sia possibile trarre un prospetto della eventuale perdita che subirebbe il Fondo di garanzia qualora la garanzia fosse integralmente escussa.
La proposta transattiva così formulata dovrà essere sottoposta alla delibera da parte del Fondo di Garanzia, che dovrà valutarla entro 30 giorni dal ricevimento della stessa, e comunicata ai garanti entro 10 giorni. In caso di parere favorevole il fondo liquiderà la perdita a favore del finanziatore senza poi rivalersi sul debitore in via di regresso, avendo appunto aderito alla transazione
L’ipotesi di cui alla lettera b), costituita dalle convenzioni di moratoria, che consente al debitore e ai creditori di concordare la sospensione temporanea o una modifica delle scadenze dei crediti, costituisce un’ipotesi simile alla rimodulazione del debito. Si tratta di un accordo con il quale le parti stabiliscono di posticipare o rinegoziare i termini di pagamento per favorire una gestione più sostenibile della situazione debitoria, evitando così di precipitare in una crisi irreversibile o in una procedura concorsuale.
Come intuibile, anche in questa fattispecie è opportuno che sia SACE che MCC seggano al tavolo delle trattative nel processo di definizione dell’accordo, sebbene non vi sia alcun obbligo espresso posto in capo al debitore o al creditore, in quanto la moratoria comporta una modifica ed allungamento del contratto di finanziamento e della relativa garanzia.
- Accordi di ristrutturazione.
Gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui agli articoli 57 e ss. CCIII, , prevedono un accordo con i creditori sottoposto all’omologa da parte del Tribunale.
Anche in questa ipotesi è necessario fornire la prova che la ristrutturazione sia più conveniente rispetto alla liquidazione giudiziale visto che peraltro la lett d) dell’art. 61 CCII prevede che l’accordo raggiunto può essere esteso anche ai creditori non aderenti i quali però non possono essere soddisfatti in misura non inferiore rispetto a quanto riceverebbero in caso di apertura della liquidazione giudiziale alla data di deposito della domanda di omologazione.
Come nelle ipotesi sopra previste, anche in questo caso è consigliabile coinvolgere nelle trattative e nel successivo accordo gli organismi di garanzia.
CONCLUSIONI.
Come esaminato seppur in maniera succinta, è chiaro che per sia per il debitore che per il creditore-finanziatore sia fondamentale un coordinamento con gli enti che erogano le garanzie SACE/MCC, così da evitare sia ipotesi di decadenza della garanzia, che una cattiva gestione della stessa garanzia prestata possa ostacolare il recupero delle somme erogate da parte degli enti pubblici.
In quest’ottica, si ritiene che il coinvolgimento dell’ente pubblico, unitamente a condotte di trasparenza e di correttezza, sia necessario e allo stesso tempo sufficiente a salvaguardare lo scopo e il funzionamento del sistema delle garanzie pubbliche.
Non resta che attendere i futuri sviluppi osservando se nella pratica le soluzioni prospettate possano aiutare nella gestione di detti crediti, evitando, tra l’altro, che l’enorme ammontare di queste garanzie vada ad impattare sull’intero sistema.
Avv. Ilaria Argiolas
Associate
MFLaw Roma
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