Garanzia SACE ed insinuazione al passivo in caso di fallimento del beneficiario

Commento all’ordinanza della Cassazione del 18 gennaio 2022 n. 1453

1. Premessa.

1.1. Con la pronuncia n. 1453 del 18 gennaio 2022, la Corte di legittimità si è espressa sulla qualificazione della garanzia prestata da SACE S.p.A. (d’ora in avanti “SACE”), società del Gruppo Cassa Depositi e Prestiti, in favore di un Istituto di credito, non come una ordinaria fideiussione, ma come un’autonoma obbligazione ex lege insorgente dalla revoca del beneficio accordato alla società fallita, consentendo alla stessa l’immediata insinuazione del proprio credito, quand’anche il pagamento a vantaggio dell’istituto stesso non sia stato integralmente satisfattorio.

Nella vicenda de qua, SACE, presentava opposizione allo stato passivo ex art. 98 l.f. del fallimento della Società beneficiaria, avente ad oggetto l’insinuazione tardiva di un credito a titolo di rivalsa della somma pagata a seguito dell’inadempimento da parte della società fallita di un mutuo concessole per il finanziamento di un progetto di investimento ed internazionalizzazione e garantito proprio dalla SACE ai sensi dell’art. 11-quinquies del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80.

1.2. Sull’opposizione si pronunciava il Tribunale adito, il quale escludeva che il credito azionato costituisse un’autonoma obbligazione ex lege, sorta per effetto della revoca del beneficio, osservando che dal testo della garanzia e dal tenore letterale dell’art. 7 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 123 emergeva incontestabilmente la prestazione da parte della SACE di una garanzia in favore della Banca per l’adempimento del debito da parte dell’impresa mutuataria, e qualificava tale garanzia come un’ordinaria fideiussione, con la conseguente applicabilità degli istituti della surroga e del regresso.

Il medesimo Giudice adito aveva ritenuto, pertanto, applicabile, al caso di specie, la disciplina di cui agli art. 61 e 62 l.f.

1.3. Nel giudizio di Cassazione promosso dalla società ricorrente, la Suprema Corte, ribaltando la ricostruzione effettuata dal giudice di primo grado, ha affermato il principio di diritto, secondo il quale “l’inoperatività del vincolo di solidarietà, in conseguenza del mancato esercizio dell’azione di surrogazione o di regresso, comporta l’inapplicabilità della disciplina dettata dagli artt. 61 e 62 della legge fall., con la conseguenza che, in caso di fallimento del beneficiario, l’ente concedente può insinuare il proprio credito al passivo, anche nel caso in cui il pagamento, effettuato dopo l’apertura della procedura concorsuale, non sia risultato interamente satisfattorio per l’istituto di credito, il quale abbia a sua volta ottenuto l’ammissione al passivo”.

1.4. In forza di tale assunto, gli ermellini accoglievano il ricorso proposto da SACE.

2. Il panorama normativo.

2.1. La questione sottesa alla pronuncia in esame è se la garanzia di SACE possa essere o meno ricondotta nell’ambito di applicazione dell’art. 9, comma 5, D. lgs n. 123 del 1998. È opportuno, a tale riguardo, effettuare un breve richiamo alla normativa di riferimento.

Il D.lgs. n. 143/1998 detta disposizioni in materia di commercio con l’estero ed individua tra le funzioni di SACE quella di garantire gli operatori con riferimento alla loro attività con l’estero ed alla internazionalizzazione dell’economia. In particolare, SACE è autorizzata a rilasciare garanzie e coperture assicurative per il rischio di mancato rimborso relativamente a finanziamenti e strumenti finanziari connessi al processo di internazionalizzazione di imprese italiane.

A sua volta il D. lgs n. 123 del 1998 (d’ora in avanti “Decreto”) individua i principi che regolano i procedimenti amministrativi concernenti gli interventi di sostegno per lo sviluppo delle attività produttive effettuati dalle amministrazioni pubbliche, interventi che secondo l’art. 7 possono consistere “in una delle seguenti forme: credito d’imposta, bonus fiscale, secondo i criteri e le procedure previsti dall’articolo 1 del decreto-legge 23 giugno 1995, n. 244, convertito, con modificazioni dalla legge 8 agosto 1995, n. 341, concessione di garanzia, contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato”.

L’art. 9 del Decreto è poi dedicato alla revoca dei benefici, revoca che può aver luogo: (i) o quando l’intervento di sostegno sia stato accordato in «assenza di uno o più requisiti» ovvero a fronte di «documentazione incompleta o irregolare» (comma 1); (ii) o quando «i beni acquistati con l’intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione, ovvero prima che abbia termine quanto previsto dal progetto ammesso all’intervento» (comma 3); (iii) o, infine, «per azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria» (comma 4).

Detti interventi si realizzano, pertanto, attraverso un procedimento complesso che prevede una fase amministrativa, di selezione dei beneficiari, seguita dalla conclusione di un negozio di diritto privato (di finanziamento diretto o di garanzia).

È in tale contesto che si colloca il privilegio. La disposizione, al comma 5, statuisce che «per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli di cui all’art. 2751 bis c.c. e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l’iscrizione al ruolo, ai sensi dell’articolo 67, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, delle somme oggetto di restituzione, nonché delle somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni».

2.2 Con l’entrata in vigore del D.L. n. 3 del 2015, convertito dalla Legge n. 33 del 2015, recante “Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti”, il legislatore all’art. 8-bis – non menzionando più i soli finanziamenti tra i negozi da cui trae origine il credito privilegiato – ha riconosciuto il privilegio a tutti i crediti restitutori sia del beneficiario finale sia dei terzi prestatori di garanzia, così estendendo la prelazione anche ai soggetti che si sono resi garanti dell’impresa beneficiaria in favore della Banca.

2.3 Non vi sono dubbi, quindi, sul fatto che le disposizioni di cui al D.lgs. n. 123/1998 costituiscono regole di carattere generale, applicabili a tutti i finanziamenti che esprimono un sostegno pubblico all’economia (cfr. artt. 1 e 12 del Decreto ai sensi del quale “i principi desumibili dal presente decreto costituiscono principi generali dell’ordinamento giuridico”).

3. Le soluzioni giuridiche.

3.1. Ricostruito il quadro normativo nel quale si colloca la pronuncia in commento, si osservi che, nel corso del tempo, la giurisprudenza di legittimità (pur in contrasto con quella di merito) ha sostanzialmente avallato la natura privilegiata dei crediti esigibili in conseguenza della revoca di finanziamenti pubblici, a prescindere dalla forma in cui questi siano stati concessi (su tutte, cfr. Cass. Civ. n. 6508/2020; Cass. Civ. n. 8882/2020; Cass. Civ. n. 23137/2020; Cass. Civ. n. 27159/2020; Cass. Civ. 28892/2020).

I giudici di legittimità, in altre parole, concentrandosi sui presupposti per l’operatività del privilegio e, quindi, sull’interpretazione del citato art. 9, comma 5 (e del successivo art. 8-bis, D.L n. 3/2015, conv. dalla L. n. 33/2015), hanno ritenuto centrale rispondere al presente quesito: assodato che le norme che disciplinano i privilegi non sono suscettibili di applicazione analogica, ai sensi dell’art. 14 Prel., ma solo di interpretazione estensiva, è possibile riconoscere ai crediti in esame natura privilegiata alla luce del tenore letterale dell’art. 9, comma 5 del Decreto?

3.2. La soluzione al suddetto quesito, che si pone, tra l’altro, alla base del presente elaborato, ha richiesto tre importanti valutazioni.

3.3. La prima è finalizzata a comprendere se tra i crediti privilegiati “nascenti dai finanziamenti” possa farsi rientrare anche il credito originato da un finanziamento attuato in forma indiretta. Ci si è chiesti, infatti, quale fosse la corretta interpretazione del termine “finanziamenti”, al fine di chiarire se comprenda anche le prestazioni di garanzia. La giurisprudenza di merito, inizialmente, ha condiviso un orientamento restrittivo e preclusivo (su tutte, Trib. Roma, sez. XVII, 10 gennaio 2019; Trib. Roma, 2 marzo 2017; Trib. Pistoia, 21 maggio 2015 n. 3178; Trib. Milano, 2 luglio 2014), fondato su una interpretazione letterale dei termini “benefici” e “finanziamenti” citati nel Decreto. I Tribunali di merito hanno ritenuto che il privilegio de quo trovasse applicazione esclusivamente ai crediti derivanti da “finanziamenti erogati” e poi “revocati” nelle ipotesi espressamente previste dalla norma, vale a dire per le restituzioni conseguenti alla revoca degli interventi di sostegno ai sensi del comma 3 del Decreto o comunque per azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria. Ergo, il riferimento contenuto nell’art. 9, comma 5, ai “finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo” deve essere interpretato come operante soltanto nelle ipotesi di erogazioni dirette di denaro e non di rilascio di garanzie. Tale ricostruzione “di merito”, appare in linea con il principio di tassatività dei privilegi ex art. 2745 c.c. e quindi di eccezionalità delle norme che li prevedono, nonché ai principi generali in tema di surrogazione e di par condicio creditorum.

La Suprema Corte, di contro, sin dal 2010 si è mossa nel senso dell’interpretazione estensiva e sistematica dell’art. 9 del Decreto (dalla quale si ricava, ad esempio, che il termine “finanziamento” possa ricomprendere anche le operazioni di rilascio di garanzie e impegni di firma), deponendo per la natura privilegiata dei crediti in esame (su tutte, cfr. Cass. Civ. 8882/2020).

3.4. La seconda valutazione è volta a verificare la ricorrenza, nel caso concreto, di una delle ipotesi di “revoca dei benefici” ut supra tale da legittimare il riconoscimento del privilegio.

Ebbene, la Suprema Corte, in vivace contrasto con la giurisprudenza di merito (cfr. su tutte, Trib. Trieste, 30 maggio 2017, Trib. Pistoia 21 maggio 2015, Trib. Torino 2 luglio 2014) secondo cui il credito per le restituzioni, assistito da privilegio, maturava solo quando il beneficio fosse stato revocato e non già quando l’impresa fosse divenuta inadempiente nell’esecuzione del contratto di finanziamento, ha sostenuto che la revoca possa essere disposta anche a fronte di un mero inadempimento di matrice civilistica. Ha poi chiarito che i presupposti della revoca si riferiscono a patologie attinenti non solo alla fase genetica dell’erogazione del finanziamento, ma anche a quella di esecuzione del rapporto di credito, come si ricava dalla lettura sistematica delle singole ipotesi contemplate ai commi 1 e 3 dell’art. 9 del Decreto (cfr. Cass. Civ. 2663 e 2664 del 2019).

La revoca, pertanto, assurge ad atto amministrativo necessario solo nel caso di erogazione diretta del finanziamento; nell’ipotesi di concessione di garanzia, invece, essa non assurge a presupposto indefettibile, poiché il credito non nasce dalla consegna della somma di denaro, bensì dal pagamento all’Istituto di credito. E ancora, la Corte ha affermato che la violazione della causa del contratto di finanziamento o di garanzia costituisce ex se presupposto per la revoca del beneficio erogato, non essendo necessaria la formale “revoca amministrativa” perché possa venire a rendersi operativo il privilegio (cfr. Cass. 23137/2020 e Cass. 6508/2020). Per l’effetto, quanto all’efficacia della revoca, i giudici di legittimità hanno statuito che la revoca costituisce effetto automatico del verificarsi dei presupposti di cui all’art. 9 del Decreto e ha funzione meramente dichiarativa, limitata all’accertamento del venir meno dei requisiti di legge. Sul piano, pratico, quindi, a prescindere dal momento in cui essa interviene – nell’ambito della procedura concorsuale – può essere sempre opposta al fallimento o al concordato, senza che operino i limiti di cui agli artt. 45, 168, comma 3 e 169 l.f. (cfr. su tutte, Cass. Civ. 2457/2020; Cass. Civ. 2664/2019; Cass. Civ. 12853/2018).

3.5. Infine, la terza valutazione involge il problema della compatibilità del privilegio con il meccanismo della surroga ex art. 1203 c.c.

Alcuni Tribunali di merito (su tutti, cfr. Tribunale di Pistoia 21 maggio 2015, n. 3178; Trib. di Udine 14 aprile 2019; Trib. Milano 1° marzo 2018) si sono mostrati contrari alla tesi dell’applicabilità del privilegio alla garanzia rilasciata da SACE, poiché l’art. 9, comma 5 del Decreto prevede che i crediti assistiti da privilegio siano riscossi mediante iscrizione a ruolo ai sensi dell’art. 67, comma 2, D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, mentre per quanto riguarda le garanzie si determina una surrogazione da parte del garante nei diritti del creditore surrogato ai sensi dell’art. 1203 c.c.

Significativo è in proposito il fatto che l’art. 7 D.lgs. n. 143/1998 prevede che “dalla data del pagamento l’Istituto è surrogato nel rapporto assicurato o garantito nei limiti della quota per la quale è stato liquidato l’indennizzo od onerata la garanzia”.

La surrogazione di SACE nelle ragioni della banca finanziatrice, oltre a discostarsi dalle specifiche modalità di recupero del credito previste dal citato comma, impedisce necessariamente l’operatività del privilegio dando luogo al subentro del creditore surrogato nei diritti e nelle ragioni spettanti al creditore originario. Per l’effetto, il creditore surrogato si porrà nella medesima posizione del creditore sostituito, con la conseguenza che essendo il credito originario chirografario tale sarà anche quello di SACE, mera garante dell’operazione di finanziamento. A quest’ultima, dunque, andrebbe applicata la disciplina concorsuale prevista in tema di obbligazioni solidali (artt. 61 e 62 l.f.).

Nel tempo, tuttavia, si è contrapposto un orientamento che, assodata la natura ex lege privilegiata del credito, afferma, invece, che non vi è alcuna necessità che la posizione del creditore garantito (l’Istituto di credito) si avvantaggi di un privilegio affinché anche il garante ne possa disporre. E ciò in quanto il privilegio rinviene la propria fonte nell’art. 9, comma 5 del Decreto, per cui esso non transita dal creditore originario (che ne è privo), ma sorge direttamente dalla norma, al momento della concessione dell’intervento pubblico, quindi né con la surrogazione nei diritti, né con la revoca. A riprova di quanto detto, basti osservare che il soggetto che subisce il depauperamento è lo Stato, non la Banca mutuante che può beneficiare della garanzia pubblica (cfr. Cass. 2664/2019).

4. L’intervento della Suprema Corte con la pronuncia in esame.

4.1. In tale contesto si inserisce la pronuncia della Corte di Cassazione n. 1453/2022, la quale ribadisce, ancora una volta, che il credito SACE nei confronti delle imprese finanziate, derivante dal rimborso erogato alla banca finanziatrice, ha natura privilegiata ed è estraneo alle regole del concorso. Per l’effetto, in caso di fallimento del beneficiario, il credito azionato da SACE dovrà essere ritenuto diverso da quello già ammesso al passivo vantato dalla Banca, trovando la propria fonte non già nel contratto di mutuo e nell’obbligazione di garanzia, ma nella revoca del beneficio, quale obbligazione ex lege, vantata direttamente nei confronti della società fallita.

4.2. La garanzia concessa da SACE in favore del soggetto finanziatore per l’adempimento del debito da parte dell’impresa mutuataria, qualificata secondo gli ermellini erroneamente (in primo grado) come un’ordinaria fideiussione, con la conseguente applicabilità degli istituti della surroga e del regresso, deve essere qualificata, invece, come un’obbligazione ex lege, che si genera dal momento della revoca del beneficio accordato alla fallita.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, la revoca dei benefici relativi alla concessione di sovvenzioni e contributi pubblici alle imprese, al venir meno dei requisiti oggettivi o soggettivi cui la legge ne subordina il riconoscimento, è stata equiparata all’avveramento di una condizione risolutiva espressa, che comporta il venir meno della causa giustificatrice dell’erogazione e, pertanto, l’obbligo di restituire immediatamente all’ente finanziatore tutte le somme erogate a carico del beneficiario. Solo in tal modo, continuano i giudici di P.zza Cavour, trovano il giusto riconoscimento anche le finalità pubblicistiche sottese alla politica di sostegno allo sviluppo delle imprese intraprese da SACE, che non possono essere ricondotte a un comune rapporto di diritto privato.

In definitiva, in deroga a quanto disposto dagli artt. 61 e 62 l.f., anche se l’escussione della garanzia avviene in corso di fallimento, SACE – in forza di tale pronuncia – ben potrà far valere sin da subito il proprio credito nell’ambito della procedura concorsuale, senza dover attendere il soddisfacimento integrale della Banca garantita.

5. Conclusioni.

5.1. Con il presente elaborato si è cercato di rispondere al quesito di vertice se il credito vantato da SACE possa fregiarsi del privilegio, nonostante il finanziamento erogato dalla Banca ne sia privo. A tale riguardo, se da un lato appare condivisibile la ratio del privilegio, giustificato infatti dalla esigenza, di matrice pubblicistica, di assicurare che le somme rimborsate all’Istituto di credito possano essere recuperate e reinvestite (unitamente, dunque, alla posposizione ai soli crediti di cui all’art. 2751-bis c.c.), dall’altro non possono escludersi alcune criticità con la disciplina concorsuale.

5.2 La criticità della sentenza in commento, sembra avere ad oggetto (come in passato) l’incompleto coordinamento della disciplina del privilegio di cui all’art. 9, comma 5 del Decreto con la disciplina concorsuale. La sentenza de qua, infatti, pur consentendo alcune riflessioni in ordine ai principi che regolano l’ammissione al passivo del creditore di più coobbligati di cui agli artt. 61 e 62 L.F. e sulla par condicio creditorum, non procede in tal senso poiché non considera applicabili, al caso di specie, le norme concorsuali sulle obbligazioni solidali.

E allora non può escludersi, almeno in teoria, che la ricostruzione operata dai giudici di legittimità possa determinare, in futuro, “effetti distorsivi” sul passivo del fallimento e sulla stessa creditrice principale, proprio alla luce di un non puntuale coordinamento con le disposizioni della legge fallimentare in tema di ammissione al passivo del creditore di più coobbligati sopra richiamate.

Basti osservare che, sul piano pratico, il credito SACE nasce solo se il finanziato non rimborsa interamente l’Istituto di credito ovvero se la banca decide di rivalersi sul garante. I giudici di legittimità, a ben vedere, non spiegano perché SACE non sia obbligato solidale del soggetto finanziato. Sostenere, com’è avvenuto nel caso di specie, che il credito SACE nasca privilegiato sin dall’origine (in continuità con la Cass. 2664/2019), vorrebbe dire che il medesimo credito sia chirografario per banca e privilegiato per SACE. Tuttavia, come già precisato, soltanto se la banca escute la garanzia, il credito si trasforma da chirografario a privilegiato; viceversa, esso rimarrebbe chirografario.

Guardando, ad esempio, alla procedura del concordato preventivo, quando il debitore deve depositare l’elenco dei propri creditori, esso indicherà certamente il credito della banca erogante, ma non il credito SACE (poiché, di fatto, v’è la possibilità che detto credito non diverrà mai tale).

Alla luce delle considerazioni sopra riportate, non pare arduo sostenere che il percorso argomentativo della Suprema Corte – pur connotato da una certa fragilità – appare decisamente in linea con la volontà e gli interessi economici-recuperatori e di reinvestimento dello Stato.

Avv. Francesca Bertozzi

Studio Legale Mannocchi & Fioretti

Sede di Roma

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