Il superamento del giudicato implicito del monitorio: “la clausola del contratto resta abusiva anche se il consumatore non si è opposto all’ingiunzione”.

Commento alla sentenza della Cassazione del 6 aprile 2023 n. 9479 con focus sulle prime applicazioni dei giudici di merito

1. Premessa. Come ormai noto, la Corte di Cassazione si è pronunciata, in applicazione della disciplina prevista dalla direttiva europea 93/13/CEE, sul superamento del giudicato implicito nel provvedimento monitorio, rafforzando la deterrenza di ogni abuso in danno del consumatore contraente debole. Il caso origina da un’opposizione all’esecuzione ex art. 617 proposta avverso l’ordinanza di approvazione del piano di riparto delle somme ricavate dalla vendita del compendio pignorato. L’esecutata, garante di un’impresa di costruzioni, fondava l’opposizione ex art. 617 c.p.c. sulla nullità del decreto ingiuntivo non opposto perché emesso dal Tribunale territorialmente incompetente in violazione della norma sul Foro del consumatore. L’opposizione veniva rigettata dal Giudice dell’esecuzione, così giungendo all’attenzione della Corte di Cassazione con ricorso proposto ex art. 111 Cost. dalla garante/ esecutata. Nel frattempo, essendo intervenute le pronunce della CGUE del 17 maggio 2022, la terza sezione della Cassazione, sollecitata dalla stessa Procura Generale ai sensi dell’art. 363 c.p.c., dopo che la ricorrente aveva rinunciato al ricorso, ha rimesso gli atti al Primo Presidente e questi alle Sezioni Unite che hanno deciso la questione con la sentenza del 6 aprile 2023 n. 9479.

2. La posizione della CGUE con la sentenza del 7 maggio 2022 (Sentenza SPV/Banco di Desio).

La Corte di Giustizia ha statuito che gli artt. 6 e 7 della direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993: “devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore non sia stato oggetto di opposizione del debitore, il giudice dell’esecuzione non possa – per il motivo che l’autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base – successivamente controllare l’eventuale carattere abusivo di tali clausole».

3. L’indirizzo della Suprema Corte. La Corte di Cassazione a SS.UU con la sentenza n. 9479/2023, nel suo compito di nomofilachia, non poteva mettere in discussione la decisione della CGUE ma solo indicare le modalità con le quali coordinare il nostro ordinamento processuale al dettato della CGUE. Essa ha così riconosciuto al giudice del monitorio e dell’esecuzione poteri istruttori d’ufficio di controllo dell’abusività delle clausole dei contratti conclusi tra il consumatore ed il professionista, in presenza di determinate condizioni, ritenendo pertanto superabile la definitività del decreto ingiuntivo non opposto in presenza di clausole abusive. Nello specifico, le Sezioni Unite hanno rilevato due fasi concernenti il controllo del giudice del monitorio e dell’esecuzione finché il bene pignorato non sia stato venduto, giacché in tale ipotesi l’unico rimedio per il consumatore sarà quello risarcitorio in danno dei creditori.

2.1. Il c.d. Seguito pro futuro. Il giudice sin dalla fase monitoria dovrà esercire il potere officioso ex art. 640 c.p.c. di verifica della qualifica dell’ingiunto come consumatore e quindi del carattere abusivo delle clausole contrattuali, in armonia con la struttura e funzione del procedimento d’ingiunzione, disponendo a carico del ricorrente eventuali integrazioni documentali o informative. Tuttavia, attesa la sommarietà del procedimento monitorio, ove l’accertamento del credito dovesse risultare complesso con un’istruttoria eccedente la funzione e la finalità del procedimento (ad es. disporre c.t.u.), il Giudice dovrà rigettare l’istanza monitoria. Diversamente (i) se il Giudice rileverà l’abusività della clausola, ne trarrà le conseguenze in ordine al rigetto o all’accoglimento parziale del ricorso; (ii) se invece tale controllo fosse negativo, pronuncerà il decreto motivato anche in relazione alla anzidetta effettuata delibazione ai sensi dell’art. 641 c.p.c. e con l’espresso ulteriore avvertimento che in mancanza di opposizione il debitore-consumatore non potrà più far valere l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto e il decreto non opposto diventerà irrevocabile.

Così operando per i nuovi ricorsi, qualora il giudice del monitorio non dovesse dar menzione del controllo dell’abusività delle clausole contrattuali, la mancata opposizione non potrà più attribuire al decreto ingiuntivo non opposto l’autorità della cosa giudicata.

2.2. Il c.d. Seguito per il passato o per il futuro se non osservato quanto già indicato. Nell’evenienza in cui non manchi nel decreto ingiuntivo la menzione del controllo sull’abusività delle clausole contrattuali, il giudice dell’esecuzione dovrà attraverso gli elementi di diritto e di fatto già in atti o mediante un’istruttoria sommaria funzionale a tal fine – da esercitarsi sino al momento della vendita o dell’assegnazione del bene o del credito – controllare la presenza di eventuali clausole abusive che abbiano effetti sull’esistenza od anche sull’entità del credito azionato. A tal punto il G.E. informerà le parti dell’esito del controllo avvisando il debitore che potrà proporre l’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. nel termine di 40 giorni per fare accertare (solo ed esclusivamente) l’eventuale abusività delle clausole, con effetti sull’emesso decreto ingiuntivo. Fino alle determinazioni del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 649 c.p.c., il GE non procederà alla vendita o all’assegnazione del bene o del credito.

In caso di opposizione all’esecuzione ex 615, primo comma, c.p.c. (al precetto) con la quale il debitore ha contestato l’abusività delle clausole del contratto fonte del credito ingiunto, il giudice adito la dovrà qualificare come opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. rimettendo la decisione a quello funzionalmente competente (translatio iudicii). Diversamente in presenza di un’opposizione esecutiva ex art. 615, comma secondo, e,/o 617 c.p.c. sempre volta a contestare l’abusività di una clausola, il GE concederà il termine di 40 giorni per proporre l’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c., se del caso rilevando l’abusività di altra clausola.

L’opposizione tardiva è individuata dalla S.C. come lo strumento che “consente al debitore consumatore di recuperare la tutela, piena ed effettiva, di cui non ha potuto usufruire”. Essa lo fa ricollegando al “mancato avvertimento circa la possibilità di far valere detta abusività” da parte del Giudice del monitorio “un’ipotesi riconducibile alla previsione normativa del “caso fortuito o forza maggiore”, così riempiendo di significato la clausola generale del “caso fortuito o forza maggiore”. Ma tale ricorso alla clausola del “caso fortuito o forza maggiore” è funzionale esclusivamente a “configurare per il consumatore, privo della necessaria informazione per esercitare con piena consapevolezza i propri diritti, una causa non imputabile impeditiva della proposizione tempestiva dell’opposizione” in contrapposizione ad una condotta (quale quella ad es. di far “decorrere inutilmente il termine per proporre opposizione”) posta in essere “volontariamente o colposamente”.

Nella fase di cognizione ex art. 650 c.p.c., il giudice solo ed esclusivamente sul profilo di abusività delle clausole contrattuali avrà il potere di sospendere, ex art. 649 c.p.c., l’esecutorietà del decreto ingiuntivo, in tutto o in parte, a seconda degli effetti che l’accertamento sull’abusività delle clausole potranno comportare sul medesimo.

3. Le prime applicazioni da parte della giurisprudenza di merito dei principi sanciti dalle SS.UU.

3.1. Sentenza del Tribunale di Como n. 456 del 26 aprile 2023. Interessante è la sentenza resa dal Tribunale di Como n. 456 del 26 aprile 2023 a definizione di un’opposizione a decreto ingiuntivo. Nel caso di specie il Foro di Como ha ritenuto necessario – alla luce della sentenza delle SS.UU n. 9479/2023 pubblicata in data successiva alla scadenza del termine per il deposito delle comparse di replica delle parti – scrutinare il profilo se la riscontrata tardività dell’opposizione, con la conseguente inammissibilità della stessa, determinando il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto ex art. 647 c.p.c., precluda ogni altra valutazione da parte del Giudicante o la richieda comunque in presenza di controversia vertente sul carattere abusivo delle clausole del contratto stipulato tra il professionista e il consumatore (quale era nel caso di specie l’oggetto delle doglianze nel merito di parte opponente). Il Tribunale – in assenza di orientamenti e prassi applicative formatisi alla data di redazione della pronuncia – attraverso una lettura sistematica della sentenza delle SS.UU e delle pronunce della CGUE ha ritenuto dirimente determinare il contenuto del principio di effettività, per poter successivamente comprendere se la sua tutela deve andare a discapito dei principi di autorità di cosa giudicata e dei limiti all’opposizione tardiva. Proprio sulla base del significato attribuito dalla S.C. alla clausola generale del “caso fortuito o forza maggiore”, per garantire effettività di tutela al contraente debole, il Tribunale di Como ha ritenuto che “ove l’opposizione non sia stata proposta per ragioni di caso fortuito o forza maggiore, pertanto non imputabili all’ingiunto, spetterebbe al Giudice l’esame d’ufficio della natura abusiva di una clausola contrattuale”. Di contro – come nel caso esaminato – ove l’opponente abbia avuto contezza della circostanza, tanto da proporre opposizione, l’effettività della tutela – che CGUE e Sezioni Unite affermano quale garanzia da riconoscere al consumatore e che consente l’opposizione tardiva – non deve essere assicurata approntando lo strumento oppositivo, essendo imputabile unicamente all’opponente, che colpevolmente ha tardato nell’opposizione, la mancata tutela dei propri diritti. Per il Tribunale la tutela rafforzata in favore del consumatore, consistente nella deterrenza di ogni abuso in danno del contraente debole, appare venire meno – con conseguente impossibilità di rilievo d’ufficio – laddove, concretamente, non sia ravvisabile un’effettiva condizione di debolezza del consumatore, ad esempio poiché già a conoscenza dell’eventualità del carattere abusivo della clausola, come nell’ipotesi in cui abbia proposto opposizione, vieppiù allorché, come nel caso di specie, abbia fatto valere il profilo. “Per parafrasare le parole della Corte: il rilievo officioso del Giudice si configura come il necessario (poiché unico possibile) intervento esterno volto a superare un deficit informativo; ove quest’ultimo palesemente non sussista, come nel caso in esame (in ragione dell’intervenuta opposizione), il primo viene necessariamente meno”.

3.2. Sentenza n. 8893 del 5 giugno 2023 del Tribunale di Roma. La sentenza del Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di Impresa, n. 8893/2023, ha confermato il principio per il quale solo in caso di decreto ingiuntivo non opposto sono applicabili i principi enunciati dalle SS.UU. Di contro, essi non sono applicabili allorquando il decreto medesimo sia stato opposto e, ciò nonostante, pur risultando soccombenti in primo grado, gli opponenti non abbiano appellato la sentenza di rigetto dell’opposizione confermando definitivamente il decreto ingiuntivo medesimo. Il giudice di merito ha confermato il principio secondo il quale l’autorità del giudicato copre sia il dedotto che il deducibile, ovvero non soltanto le ragioni giuridiche fatte espressamente valere, in via di azione o in via di eccezione, nel medesimo giudizio (giudicato esplicito), ma anche tutte quelle altre che, se pure non specificamente dedotte o enunciate, costituiscano premesse necessarie della pretesa e dell’accertamento relativo, in quanto si pongono come precedenti logici essenziali e indefettibili della decisione (giudicato implicito).

3.3. Sentenza del Tribunale di Roma n. 11444 del 18 luglio 2023. Sempre il Tribunale di Roma con la sentenza n. 1144 del 18 luglio 2023 ha ulteriormente approfondito la tematica sollevata dalle SS.UU dichiarando non applicabili i principi predicati in materia di opposizione a decreto ingiuntivo qualora:

– il giudicato sulla validità della fideiussione che si ritenga viziata da clausole abusive derivi da sentenze che, pur accogliendo parzialmente l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo, abbiano riconosciuto la validità della garanzia prestata;

– la fideiussione controversa sia stata prestata anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 52/1996, che ha introdotto la tutela consumeristica di cui agli artt. 1469-bis e ss. c.c. ed al codice del consumo, approvato con D.Lgs. n. 206/2005, che ha dato attuazione alla direttiva 93/13/CEE. Infatti, gli artt. 1469 bis e ss. c.c. sono privi di efficacia retroattiva in relazione ai contratti stipulati prima della loro entrata in vigore, in virtù del generale principio di irretroattività della legge;

– non sia stato allegato né comprovato che il fideiussore, nel costituirsi in giudizio, abbia agito in qualità di consumatore.

3.4. Ordinanza n. 1234 del Tribunale di Belluno n. 13 giugno 2023. Per il Tribunale di Belluno, con l’ordinanza n. 1234 del 13 giugno 2023, “Non può essere concesso un ulteriore termine al consumatore-fideiussore che abbia già presentato opposizione contro il decreto ingiuntivo, atteso che la tutela effettiva del consumatore predicata sia dalle Sezioni Unite (cfr. 9479/2023) sia dalla Corte di Giustizia presuppone che il consumatore non abbia proposto opposizione al titolo monitorio”.

Oltre alle decisioni richiamate che si sono espresse sull’argomento, anche la Suprema Corte si è pronunciata con la recente ordinanza n. 24034 del 7 agosto 2023, dichiarando l’inammissibilità del ricorso proposto dai fideiussori poiché la censura sulla nullità per abusività delle clausole della fideiussione “era stata proposta per la prima volta con la comparsa conclusionale d’appello ed è una censura mista di fatto-diritto: costituiscono, infatti, accertamenti di fatto sia lo stabilire se un determinato clausolario sia stato imposto dall’ABI; sia se costituisca il frutto di una intesa anticoncorrenziale; sia se l’odierno ricorrente abbia stipulato la fideiussione nella veste di consumatore. Né è dato sapere se tali accertamenti siano stati compiuti nel giudizio di merito, e con quale esito”. Con tale decisione la S.C. sembra aver individuato anche il limite temporale entro il quale poter sollevare l’eccezione sulla abusività delle clausole e portarla all’attenzione del Giudice di merito, oltre che del Giudice di legittimità.

Conclusioni. Pare evidente che le Sezioni Unite abbiano voluto, nel prestare ossequio al dictum della Corte di giustizia, al contempo applicare il principio di autonomia processuale dei singoli Stati membri dell’Unione (in forza del quale, com’è noto, spetta a ciascun ordinamento nazionale individuare gli strumenti processuali idonei a perseguire l’obiettivo della corretta applicazione del diritto Eurounitario purché ne siano garantite effettività ed equivalenza). Così operando, la Suprema Corte ispirata dalla concretizzazione ed effettività della tutela per il contraente debole, ha reinterpretato l’istituto del giudicato. La tutela del consumatore prevale solo sul giudicato implicito del decreto ingiuntivo non opposto (ex art. 647 c.p.c.) riaprendo i termini dell’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c..

La verità è che la sentenza della S.C. avrà rilievi dirompenti per gli ambiti della giurisdizione che tocca (monitorio, cognizione, esecutivo), per i riflessi che avrà sulla certezza del credito ingiunto, sul proliferare del contenzioso e sulla durata dei processi esecutivi, che subiranno un arresto per le verifiche che i Giudici dell’esecuzione saranno tenuti ad espletare, oltre ad una ricaduta deflagrante sugli uffici giudiziari. Gli effetti della sentenza saranno altresì importanti sul mercato delle cartolarizzazioni dei crediti non performing, tenuto conto della riapertura del termine per l’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. all’esito del controllo sommario del Giudice dell’esecuzione sulla abusività delle clausole contrattuali (così la deroga al Foro del Consumatore, l’eccessività degli interessi moratori, l’anatocismo, lo ius variandi etc) che potrebbe comportare la nullità del titolo esecutivo ottenuto e la rideterminazione del credito vantato nei confronti dell’esecutato (con in caso di revoca del decreto il venir meno delle garanzie reali acquisite), con il possibile coinvolgimento della cedente, chiamata a manlevare la cessionaria qualora il giudizio avesse un esito sfavorevole. Sarà quindi necessario porre particolare attenzione, in sede contrattuale, sui crediti oggetto di cessione e sulle modalità di recupero degli stessi da parte del cessionario, alla luce dei principi giurisprudenziali posti a tutela del consumatore qualora siano sanzionati in decreti ingiuntivi non opposti che potrebbero essere oggetto di una revisione in sede giudiziale avuto riguardo alla verifica delle clausole abusive del contratto sottostante il credito ingiunto.

Avv. Marta Baroni

Senior Partner di MFLAW StapA

con la collaborazione della Dott.ssa Alessandra Gerichievich

MFLaw Roma

Il presente documento non costituisce un parere ed è stato redatto ai soli fini informativi dei clienti di MFLaw e dei lettori del Magazine di MFLaw. È proprietà di MFLaw e non può essere divulgato a soggetti differenti dal destinatario, senza una preventiva autorizzazione scritta.