11 February, 2020

Crediti prededucibili in ipotesi di consecutio di procedure concorsuali

Credit Management Division

Commento a Corte di Cassazione, Sez. I Civile, n. 15724, 11 giugno 2019 e a sentenza del Tribunale di Milano, Sez. Fallimentare n. 11164, 4/12/2019.

1. Premessa – La prededuzione è qualità procedurale del credito.

Quando si parla di «prededuzione» si indica comunemente quella caratteristica – non già sostanziale, bensì processuale – che comporta che un determinato credito sia sottratto – dedotto, appunto – dalla massa dei crediti partecipanti al concorso e liquidato integralmente e in via anticipata, sempre che l’attivo sia sufficiente. Si tratta di un istituto tipico ed eccezionale che trova ingresso e fine con la stessa definizione della procedura concorsuale cui accede.

La norma generale è rappresentata dal co. 2 dell’articolo 111 l.f. ai sensi del quale sono considerati prededucibili i crediti “così qualificati da una specifica disposizione di legge” e “quelli sorti in occasione^[1] o in funzione delle procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare”.

Il legislatore, secondo la comune interpretazione della disposizione, ha introdotto con questa norma una deroga al principio della par condicio creditorum allo scopo di incentivare il ricorso alle procedure concorsuali alternative al fallimento.

Fatti salvi i casi in cui la prededuzione è espressamente accordata dalla legge [per quanto riguarda il concordato i casi di richiamo dell’art. 111 l.f. sono quelli dell’art 161 co. 7; art. 182 quater co. 1; art. 182 quinquies co. 1], è riconosciuta la prededucibilità ad altra categoria di crediti per i quali sussiste il necessario collegamento “occasionale o funzionale” con la procedura concorsuale.

La giurisprudenza ha chiarito che i requisiti cronologici e teleologici indicati dall’art. 111 l.f. (“in occasione o in funzione”) vanno intesi non soltanto rispetto a quei crediti sorti per effetto di prestazioni rese in favore della procedura (in occasione), ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, risponda agli scopi della procedura stessa, per i vantaggi (in funzione) che reca in termini di accrescimento dell’attivo o di salvaguardia della sua integrità, indipendentemente dalla presenza o meno di una preventiva autorizzazione degli organi della procedura^[2^].

Il concetto di prededuzione deve essere ben distinto da quello di prelazione. Benché entrambe siano previste e accordate dalla legge, la prelazione è una qualifica di natura sostanziale che caratterizza il credito e lo rende preferibile rispetto a tutti gli altri – per l’appunto definiti «chirografari» – la prima ha, invece, natura procedurale, attribuendo il diritto di essere pagati con precedenza rispetto a qualunque altro creditore partecipante al concorso, ancorché privilegiato.

La prededuzione, pertanto, si sovrappone al privilegio, ma non lo estingue, poiché esplica la propria forza all’esterno del concorso, mentre la prelazione opera al suo interno. In definitiva, la prededuzione è una qualità procedurale che contraddistingue il debito della massa, il quale, al pari di qualsiasi altro, può essere tanto di natura chirografaria quanto di natura privilegiata.

Un motivo di incertezza deriva dal dubbio se la prededuzione valga per la procedura concordataria o per il fallimento successivamente dichiarato e se la valutazione in seno alle due procedure rimanga invariata: all’interno del concordato la prededuzione è senz’altro riconosciuta nel caso in cui il debito sia previsto nel piano, circostanza che consente alla massa dei creditori di avere consapevolezza, prima del voto, della lesione della par condicio e di accettarla nella prospettiva della sua strumentalità ad una miglior soddisfazione dei crediti; questo vale sia per i crediti sorti durante la procedura come per quelli in esecuzione del piano^[3].

Alternativamente il credito acquista il beneficio della prededuzione se si riferisce ad attività degli organi o comunque determina un vantaggio per la massa^[4], ragione che non sposta il piano di valutazione anteriore o successivo al fallimento.

Tuttavia il credito che gode di una collocazione prededuttiva in corso di concordato, in quanto ad esempio frutto di un contratto pendente oppure di atti di ordinaria amministrazione ex art 161 co. 7 l.f., nel successivo fallimento potrebbe essere comunque giudicato privo di quel requisito di vantaggio per la massa dei creditori a cui è collegato il diritto della prededuzione che gli può costare la perdita della preferenza su cui contava se non addirittura essere passibile (se già assolto) di un’iniziativa revocatoria ove su di esso si formi un giudizio di contrarietà agli interessi dei creditori [La legge all’art 67 co 3 let. e l.f. estende l’esenzione della revocatoria agli atti “legalmente posti in essere” laddove l’avverbio “legalmente” non attiene alla formalità degli atti ma alla loro legittimità e orientamento verso gli interessi dei creditori]^[5].

2. La prededuzione opera con estensione a un’altra procedura concorsuale che ne sia la naturale continuazione.

2.1. La natura concorsuale dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ai fini della prededucibilità. La sentenza del Tribunale di Milano n. 11164 del 4/12/2019.

Preliminare all’approfondimento dell’operatività della consecutio tra le procedure concorsuali è interessante esaminare i temi affrontati nella pronuncia del Tribunale di Milano in data 21/11/2019, sentenza n. Sentenza n. 11164 pubblicata il 04/12/2019 (Presidente est. Dott. Alida Paluchowski).

Detto provvedimento, pur confermando i principi ormai consolidati in tema di crediti prededucibili nella continuità da una procedura all’altra e nell’interpretazione dei criteri della occasionalità e della funzionalità, riconosce chiaramente ed esplicitamente la natura concorsuale all’accordo di ristrutturazione dei debiti, disciplinato dall’art. 182 bis l.f. La prima ad affermare la natura concorsuale dell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. è stata la Corte di Cassazione con la n. 1182 del 18/01/2018.

Questo, il primo tema sul quale il Collegio si è soffermato, rivedendo il proprio precedente orientamento (cfr. Cfr. Trib. Milano est. Rolfi, Pres. Paluchowski, ed il precedente Trib. Bologna, 17 novembre 2011) con il quale aveva ritenuto che non potesse definirsi procedura concorsuale, quella prevista dall’art. 182 bis l.f. risolvendo a monte così il tema della prededucibilità negativamente.

Con la citata sentenza il Collegio Fallimentare Meneghino ha rilevato che la Corte di Cassazione nelle note pronunce del gennaio 2018 (cfr. cit. Cass. 18/01/2018, n. 1182; Cass. 25/01/2018 n. 1896 e Cass. 12/04/2018 n. 9087) ha osservato che la figura dell’accordo (art. 182 bis l.f.) era sempre stata percepita come figura intermedia tra la composizione stragiudiziale che ha la massima espressione nel 67 l.f. lettera d) e le soluzioni concordatarie connesse all’art. 160 l.f., dando vita a lunghissimi confronti e scontri dottrinari, che avevano in maggioranza però escluso in principio la concorsualità, per l’assenza di un procedimento di apertura, della nomina di un giudice delegato e di un commissario, della fase di voto dei creditori interna, del rispetto formale della par condicio, dei limiti alla gestione del proprio patrimonio dell’imprenditore, del blocco degli interessi sui debiti chirografari.

Nel 2012 poi, con legge n 134 del 7 agosto, l’istituto è stato nuovamente oggetto di interventi, che hanno precisato che l’attestatore lo designa il debitore, che l’attestazione, come nel concordato, deve riguardare anche l’aspetto della veridicità dei dati aziendali e non solo l’attuabilità dell’accordo, infine si è introdotta una moratoria dei pagamenti integrali dei dissenzienti, in 120 giorni dalla omologa o dalla scadenza se non ancora scaduti. La legge 134/2012 ha allargato il divieto di acquisire prelazioni, salvo che siano concordate, facendo rientrare nel 182 bis dei richiami espressi alla disciplina fondamentale del concordato.

Si legge nella pronuncia n. 11164 del 04/12/2019 in commento che “(…) la riscontrata similitudine tra il 182 bis ed il concordato sta nell’ottavo comma (integrato sempre dalla legge 134) che ha inserito la c.d. possibilità di switch, ovvero di passare da una domanda di futura omologa di accordo di ristrutturazione ad una di concordato preventivo nel termine assegnato con lo stay per il deposito. Con ciò il legislatore ha espresso la sua opinione in ordine alla natura non ostativa del passaggio biunivoco da una procedura all’altra, sostenendo, si deve ritenere implicitamente, che le due procedure siano affini perciò sostanzialmente concorsuali entrambe. “

La legge delega n. 155 del 19 ottobre 2017, e poi i decreti delegati, hanno chiarito che la procedura di accordo è stata costruita come alternativa a tutti gli effetti al concordato preventivo, una sorta di concordato preventivo semplificato.

Ritiene dunque il Tribunale di Milano, con la sentenza de qua di “(…) poter considerare la procedura di accordo di ristrutturazione dotata di quei requisiti minimi che ne denotano la concorsualità, allora per decidere se la prestazione possa godere o meno di prededuzione, occorre, lo si riafferma, che essa lo sia secondo i criteri dettati dal 111 co. 2,l.f. ovvero sia o prevista dalla legge, o eseguita in funzione o in occasione della procedura concorsuale”^[6].

Alla luce dell’orientamento recente della Corte Suprema si è ritenuto possibile che la consecutio si esplichi anche in senso orizzontale ossia tra procedure minori che abbiano presupposti simili e servano a risolvere situazioni identiche e non solo tra procedure minori e fallimento (cfr. Cass. 11/06/2019 n. 15724). Nulla vieta la possibilità di una consecuzione fra procedure, non solo rispetto a procedure minori a cui faccia seguito il fallimento ma anche con riferimento a casi di successione fra sole procedure minori.

Ancora di recente, la Suprema Corte (10/04/2019 n. 10106) ha ammesso la possibilità che a un accordo di ristrutturazione faccia seguito un successivo concordato preventivo riconoscendo che occorre consentire all’imprenditore di comporre, con tutte le modalità fornite dall’ordinamento, la crisi della propria impresa, in quanto finalità meritevole di tutela. Questa interpretazione reiterata della Corte ora si basa sul dato normativo costituito dall’art. 111, comma 2, I. fall., che, facendo ricorso a una terminologia plurale e generale (laddove parla di “procedure concorsuali di cui alla presente legge“), deve intendersi come riferito non solo all’ipotizzabile ventaglio delle procedure concorsuali in cui la prededuzione può essere attribuita, ma anche alla possibilità che la prededuzione sia ammessa nell’ambito di procedure concorsuali fra loro consecutive.

Terminologia plurale e generale utilizzata anche dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che all’art. 6, co. 1, lett. d), consente la natura prededucibile ai “crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell’esercizio dell’impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi“.

Sicchè può riscontrarsi una medesima crisi nel passaggio tra l’accordo ex art. 182 bis l.f. ed il concordato con riserva, poi rinunciato per chiedere il fallimento.

2.2. La consecutio tra procedure concorsuali.

A livello di operatività, la prededuzione (se ne ricorrono i presupposti) può essere riconosciuta anche ai creditori nell’ambito di un’altra procedura concorsuale che segua all’infruttuoso esito della prima in cui detti crediti prededucibili sono sorti. Le due procedure che si susseguono devono, però, essere caratterizzate dalla continuità.

Ma come deve essere interpretata la continuità?

Il principio per quanto abbia ormai ottenuto ampia applicazione in dottrina e in giurisprudenza nonché nella vita pratica, presenta un significato e si presta a un’interpretazione tutt’altro che scontati.

La consecutio procedurarum è un fenomeno generalissimo consistente nel collegamento sequenziale fra procedure concorsuali di qualsiasi tipo volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa (vuoi che essa si atteggi come crisi, vuoi che consista in una situazione di insolvenza, dato che stato di crisi e stato di insolvenza possono rappresentare una mera distinzione di grado della medesima crisi economica) e unite da un rapporto di continuità causale e unità concettuale piuttosto che di rigorosa successione cronologica.

Ciò significa che ai fini della valutazione della sussistenza di questa sequenza qualificata occorre verificare, partendo da un dato cronologico per passare, poi, ad una valutazione di carattere giuridico e/o economico, se l’imprenditore, nell’eventuale iato temporale fra le procedure susseguitesi fra loro, sia intervenuto fattivamente nella gestione dell’impresa ed abbia variato la consistenza economica del suo stato di dissesto in maniera sostanziale, introducendo elementi di rilevante difformità rispetto alla situazione in precedenza apprezzata dagli organi giudiziari.

La consecuzione fra procedure trova quindi fondamento nella sostanziale sovrapponibilità dei presupposti delle singole procedure consecutive – in una prospettiva non cronologica ma logica, a prescindere dalla presenza di una finale dichiarazione di insolvenza – e giustificazione nell’unica e comune finalità delle procedure coinvolte di dare soluzione alla medesima situazione di crisi economica; ed è proprio l’unicità del fenomeno sostanziale a cui ciascuna procedura ha cercato di porre rimedio a dare ragione di un regime consecutivo di procedure concorsuali, pur segnandone il limite.

La spiegazione più completa della “continuità” e dei relativi presupposti deriva dall’elaborazione giurisprudenziale da quell’orientamento che fa leva proprio sul concetto di consecuzione “logica” intesa come unità concettuale e causale tra concordato preventivo (procedura minore) e fallimento (procedura maggiore); in altre parole, si afferma che le due procedure (con) seguono l’una all’altra, se rappresentano manifestazione dello stesso unico fenomeno, avente identico presupposto sostanziale, sebbene si determini un’interruzione temporale tra la chiusura della prima e l’apertura dell’altra.

Il presupposto sostanziale, che deve essere comune alle procedure concorsuali che si susseguono, è l’unicità dello stato di insolvenza; ciò significa che quell’insolvenza che è stata alla base della procedura minore deve essersi sviluppata sino a sfociare nell’altra; il fallimento è “…evoluzione dello stato di insolvenza che aveva portato al deposito del concordato preventivo; in modo tale che tra l’insolvenza del concordato preventivo e quella del fallimento non possa ravvisarsi alcuna autonomia ma che il fallimento costituisce lo sviluppo logico dell’unica e comune insolvenza che ha dato causa alla prima procedura”.

La ratio della consecutio allora non trova il suo esclusivo presupposto nella continuità temporale fra le procedure, piuttosto nella continuità causale tra le medesime (configurandosi come fattispecie di consecuzione più che di successione) di modo che, anche in presenza di un rilevante intervallo temporale fra le due procedure, sarà necessario verificare se il fallimento sia stato dichiarato perché costituisce sviluppo di quell’insolvenza che aveva portato al deposito del ricorso per concordato preventivo.

Alla luce degli orientamenti maggiormente diffusi, il principio della consecutio deve investire ragioni logico – fattuali da applicarsi a ciascuna singola fattispecie concreta; l’elemento rilevante è dato dal fatto che la seconda procedura (di fallimento) esprima la medesima crisi economica della prima procedura (concordato preventivo) rimasta non sanata.

Le due fattispecie di consecutio differiscono, dunque, poiché quella c.d. temporale si fonda su un criterio più formale (basterà valutare se vi sia o meno soluzione di continuità) mentre quella c.d. logica si basa su un accertamento sostanziale ossia sulle cause (stato di decozione) che hanno dato origine alla procedura di concordato ed a quella di fallimento^[7].

Il fenomeno della consecuzione funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l’una si evolvesse nell’altra, e consente di traslare dall’una all’altra procedura la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell’ambito in cui è maturata ma anche nell’altro che alla prima sia conseguito (o negli altri che alla prima siano succeduti).
Il disposto dell’art. 69bis l.f. va invece interpretato come norma non di carattere generale, ma tesa a regolare il fenomeno della consecuzione nel caso in cui esso si atteggi a consecuzione fra procedura minore e fallimento ed assuma le particolarità di un simile rapporto.

3.Prededuzione e accertamento della consecutività tra i procedimenti susseguitisi fra loro.

Come si è detto la prededuzione attribuisce una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell’attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura, onde renderla più efficiente.

Questa precedenza viene accordata al credito non sempre e comunque, ma all’interno dell’ambito processuale in cui lo stesso ha avuto origine e a condizione che in quell’ambito si rimanga.

In questa situazione solo l’esistenza della consecuzione delle procedure concorsuali costituisce l’unica alternativa al venir meno della prededuzione con l’esaurirsi della procedura e consente il permanere della precedenza riservata al credito di massa anche al di fuori dell’ambito procedurale in cui è sorto e a seguito del suo esaurirsi.

La collocabilità in prededuzione in una seconda procedura di crediti conseguenti a un’attività svolta in una procedura antecedente postula un accertamento di consecutività tra i procedimenti susseguitisi fra loro.

Nel solco di una consolidata interpretazione è stata di recente riconosciuta la possibilità che a un accordo di ristrutturazione (cui va attribuita la natura di procedura concorsuale), faccia seguito un successivo concordato preventivo a cui potrebbe far seguito il fallimento.

La Corte di Cassazione, Sez. I Civile, con pronuncia dell’11 giugno 2019, n. 15724 – in tema di prededuzione – ha affermato i seguenti principi di diritto:

(i) la prededuzione attribuisce non una causa di prelazione ma una precedenza processuale, in ragione della strumentalità dell’attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura, onde renderla più efficiente;

(ii) la consecuzione è un fenomeno generalissimo consistente nel collegamento fra procedure concorsuali di qualsiasi tipo volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa, che trova nell’art. 69bis l.f. una sua particolare disciplina nel caso in cui esso si atteggi a consecuzione fra una o più procedure minori e un fallimento finale;

(iii) il fenomeno della consecuzione funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte e consente di traslare dall’una all’altra procedura la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell’ambito in cui è maturata ma anche nell’altro che alla prima sia conseguito.

Le posizioni di privilegio che possono essere conquistate nel corso di un concordato in conseguenza di scelte imprenditoriali del debitore se non si traducono in un vantaggio effettivo per i creditori da considerare con valutazione postuma, rischiano la perdita di quella posizione prededuttiva che la nascita del rapporto o comunque la sua pendenza in corso di procedura si pensava garantisse.

Benchè la giurisprudenza abbia sviluppato il criterio della consecutio sotto i distinti profili logico e temporale, nella pratica è quanto mai improbabile che trovi adeguata applicazione una soluzione di continuità, sotto il profilo logico, di una “nuova” crisi tra una procedura e l’altra che non sia il naturale proseguimento di quella che ha avuto origine nella prima ed è stata solo temporaneamente “occultata” più che superata.

La stessa difficoltà di riscontrare una discontinuità di crisi, tra le procedure concorsuali, potrebbe essere spiegata anche alla luce dell’art. 67 l.f. con il quale il legislatore, nell’introdurre la revocatoria degli atti posti in essere dal fallito nel corso del “periodo sospetto” (6 mesi e/o 12 mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, salvo le cause di esenzione), avrebbe codificato la continuità dell’insolvenza già manifestatasi nel periodo antecedente la soggezione alla procedura concorsuale.

Perciò la decisione di un fornitore o di un finanziatore di entrare in relazione contrattuale con un soggetto in concordato non garantisce in termini scontati la prededuttività del suo credito, potendo essere sottoposta, in caso di fallimento, ad un nuovo giudizio elaborato sulla base di criteri modificati e ex post nel quale il creditore dovrà dare dimostrazione del vantaggio recato alla procedura concorsuale dal suo intervento, senza il quale il soddisfacimento dei creditori avrebbe avuto una prospettiva di più basso profilo.

Questo scenario caratterizzato da una certa instabilità non giova al sistema. L’incertezza che sembra assistere il riconoscimento della prededuzione – soprattutto nell’accertamento ex post – reca con sé il rischio di un’impasse nell’economia generale.

Perché mai un fornitore o finanziatore dovrebbe contrarre con un imprenditore in crisi se è altamente in dubbio il suo effetto “premiale”?

Conclusivamente, si auspica che le scelte del legislatore compiute in tema di prededuzione, alquanto rigide nel proprio formalismo ispirato alla “certezza”, trovino – laddove possibile – un mitigato equilibrio nell’interpretazione giurisprudenziale basata sulla necessaria aequitas.

Avv. Andrea D’Ambrosio
Avv. Eleonora Piccioni

MFLaw – Mannocchi & Fioretti
Studio Legale Associato

Sede di Roma

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