Primi orientamenti in tema di misure protettive nell’ambito della procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa

Breve commento alle seguenti ordinanze: Trib. Firenze 29.12.2021, Trib. Milano 27.01.2022, Trib. Roma 03.02.2022, Trib. Avezzano 06.05.2022

1. Introduzione.

Come noto la procedura di composizione negoziata della crisi di impresa è stata introdotta di recente dal D.L. n. 118/2021, poi convertito nella Legge n. 147/2021.

Si tratta di una procedura volontaria e riservata, promossa su istanza dell’imprenditore, che può anche chiedere l’applicazione di misure protettive del proprio patrimonio, nella quale l’intervento del Tribunale è solo eventuale.

Detta procedura è concepita come uno strumento utilizzabile da tutte le realtà imprenditoriali iscritte nel registro delle imprese, ivi incluse le società agricole.

Obiettivi principali della procedura sono quello di trovare degli strumenti giuridici in grado di aiutare l’imprenditore in difficoltà e quello di “privatizzare” il momento della crisi aziendale, rendendola una questione privatistica tra l’imprenditore/debitore e i creditori.

Non si tratta tecnicamente di una “procedura concorsuale”, sebbene al pari di alcune procedure concorsuali, o fasi di esse, venga concessa all’imprenditore la possibilità, durante la composizione, di beneficiare di misure di protezione del proprio patrimonio da eventuali iniziative dei creditori.

In particolare, dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese dell’istanza di concessione delle misure protettive si determinano gli effetti di cui al meccanismo dell’“automatic stay”, per cui i creditori non possono acquisire alcun diritto di prelazione, se non previo accordo e consenso dell’imprenditore in crisi, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’impresa.

Nello specifico, l’imprenditore può richiedere l’applicazione di misure protettive con istanza depositata unitamente a quella di nomina dell’esperto (e quindi di accesso alla procedura) o anche con istanza successiva. L’effetto protettivo delle misure ha, però, natura precaria, in quanto le stesse debbono essere confermate o revocate dal Tribunale competente, previo ricorso da presentare lo stesso giorno della presentazione dell’istanza originaria.

Il fine dell’intervento giudiziario è quello di permettere il blocco delle azioni esecutive senza alcuna forma di spossessamento, per cui gli atti di straordinaria amministrazione o l’esecuzione di pagamenti incoerenti rispetto agli accordi o alle prospettive di risanamento restano di competenza dell’imprenditore, ma debbono essere comunicati all’esperto che ha l’onere di segnalare all’organo di controllo ed amministrativo che l’atto possa creare danno alla massa.

2. Le prime decisioni giurisprudenziali.

Anche probabilmente a causa di una formulazione della normativa di settore non propriamente “felice”, i primi provvedimenti emessi dall’entrata in vigore della legge di conversione in tema di applicazione delle misure protettive sono apparsi antitetici e fautori di contrasti.

Una delle questioni intorno a cui ruota il contrasto giurisprudenziale concerne l’asserito onere, in capo all’istante, di motivare la domanda di conferma delle misure protettive, in modo tale da giustificarla come idonea e necessaria ad inibire quelle azioni esecutive che potrebbero pregiudicare la continuità della domanda stessa.

Sul punto, tra i primi si è pronunciato il Tribunale di Firenze (ordinanza del 29.12.2021), rilevando che, anche nel caso in cui non siano state ancora avviate le trattative con i creditori, le misure di protezione possono essere confermate, purché – anche in assenza di un piano compiuto – il risanamento dell’impresa appaia, secondo l’esperto, ragionevolmente perseguibile.

 

In senso contrario si è invece espresso il Tribunale di Avezzano (ordinanza del 06.05.2022), rilevando che “… l’impresa in crisi che propone istanza ai sensi dell’art. 7, D.L. n. 118/2021 convertito in l. n. 147/2021 è tenuta al deposito di un corredo documentale puntualmente descritto dalla norma e funzionale ad un riscontro da parte dell’ufficio circa la pendenza della composizione negoziata, la situazione di crisi o insolvenza in cui versa l’impresa, un piano finanziario a sei mesi, la ragionevolezza e serietà dell’iniziativa che intende proporre ai creditori”.

 

Altra questione dibattuta ha ad oggetto l’ampiezza delle misure protettive.

 

A tal riguardo, il modello “automatic stay”, che inibisce le azioni esecutive individuali a tutti i creditori, sembra cedere il passo ad una conferma selettiva della protezione, che opera solo nei confronti di chi si è già attivato con iniziative individuali la cui prosecuzione può compromettere la continuità e la soluzione della crisi, o il rispetto della gerarchia delle prelazioni.

Tutti gli altri creditori potrebbero quindi instaurare azioni esecutive individuali nel corso dello svolgimento della composizione negoziata (ordinanza Tribunale Roma 3 febbraio 2022).

 

Come stabilito dal Tribunale di Roma nell’ordinanza esaminata, infatti, “…deve ritenersi inammissibile la richiesta di imporre genericamente, a tutti i creditori, il divieto di acquisire o proseguire azioni esecutive sul patrimonio della società in pendenza della procedura di composizione negoziata della crisi”.

In ogni caso, come argomentato dal Tribunale di Milano (ordinanza del 27.01.2022) le misure protettive determinano la sola sospensione, non anche l’inefficacia delle procedure esecutive già instaurate, non consentendo quindi la liberazgione delle somme già colpite da pignoramento, che rimangono indisponibili per il debitore sino all’esito della composizione.

 

Inoltre, l’art. 6 della Legge n. 147/2021, infatti, al IV comma prevede che “Dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento delglo stato di insolvenza non può essere pronunciata”.

 

Tanto premesso, con particolare riferimento alla questione della legittimazione passiva nel procedimento di conferma delle misure protettive, il Tribunale di Roma, con la citata ordinanza del 3 febbraio 2022, ha chiarito che non può riconoscersi la legittimazione passiva in capo al creditore istante il fallimento, in quanto il divieto di pronunciare sentenza di fallimento nei confronti del debitore che abbia domandato l’applicazione di misure protettive del patrimonio, dal giorno della pubblicazione dell’istanza sino alla conclusione delle trattative, o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, costituisce un effetto di legge (in tal senso si è espresso anche il Tribunale di Avezzano con ordinanza del 06.05.2022).

 

Sempre secondo l’orientamento del Tribunale di Roma, la legittimazione passiva non può inoltre riconoscersi in capo alla massa indifferenziata dei creditori che possano astrattamente promuovere azioni esecutive nei confronti del debitore e che, tuttavia, non abbiano ancora avviato i relativi procedimenti o minacciato di avviarli con la notifica di un precetto: “Deve ritenersi inammissibile la richiesta (…) di imporre genericamente, a tutti i creditori, il divieto di acquisire diritti di prelazione e di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio della società in pendenza della procedura di composizione negoziata della crisi. Ritiene, infatti, questo giudicante, alla luce del principio interpretativo sopraindicato, che i creditori ai quali sono inibite le attività descritte dall’art. 6, 1º comma, del d.l. n. 118/2021 non siano tutti quelli esistenti, ma soltanto quelli indicati dal debitore istante e concretamente limitati dalle misure richieste, il cui contenuto dovrà poi essere esattamente individuato ed eventualmente limitato dal giudice con l’ordinanza di conferma o di modifica sottoposta al suo esame” (così il Tribunale di Roma nella citata ordinanza del 3 febbraio 2022).

 

Ciò in quanto, secondo il giudice romano, le parti e il contenuto della fase giurisdizionale del procedimento di composizione della crisi devono essere specificamente individuati dal ricorrente, trattandosi di una vera e propria domanda giudiziale.

 

Ne deriva che l’effetto protettivo inibitorio preventivo della procedura in questione non è un automatismo generale operante ex lege, ma una misura concessa su “specifica” istanza di parte, quindi funzionalmente sorretta dal principio dispositivo.

 

Deve inoltre considerarsi che, al fine di pronunciare sulla domanda, il giudice deve verificare la funzionalità delle singole misure al buon esito delle trattative, la loro incidenza su beni strumentali dell’impresa necessari per la prosecuzione dell’attività nella prospettiva del suo risanamento, nonché la loro proporzionalità al sacrificio che ne deriva per il creditore.

 

Come dianzi detto, però, la formulazione delle norme lascia una ampia e diversa possibilità interpretativa e, conseguentemente, un orientamento opposto a quello espresso dal Tribunale di Roma è stato recentemente manifestato dal Tribunale di Milano, secondo cui le misure protettive del patrimonio hanno ex lege effetto automatico generalizzato verso tutti i creditori, ad esclusione dei lavoratori, a far data dalla pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto nel Registro delle Imprese, ex art. 6, comma I, L. n. 147/2021 (ordinanza del 27 febbraio 2022).

 

A mente del Tribunale di Milano, difatti, “In via generale appare priva di fondamento la dedotta inammissibilità di una conferma delle misure protettive nei confronti di tutti i creditori. E’ sufficiente osservare che le misure protettive del patrimonio hanno ex lege effetto automatico generalizzato verso tutti i creditori, esclusi i lavoratori, a partire dal giorno di pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto nel registro delle imprese, come disposto dall’art. 6 comma 1. Dl 118/21, e che esse possono essere limitate dal giudice, su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, a determinati creditori o categorie di creditori, secondo la previsione dell’art. 7 comma 4: si tratta di una facoltà, non di un obbligo dell’imprenditore, che dunque ben può chiederne la conferma erga omnes” (ordinanza 27 febbraio 2022).

 

Con l’ordinanza in questione il Tribunale di Milano ha pertanto concluso rilevando che, avendo l’imprenditore notificato il ricorso a tutti i creditori, non poteva essersi verificata alcuna lesione del contraddittorio.

 

3. Conclusioni.

Alla luce delle considerazioni suesposte e dei recenti orientamenti della giurisprudenza di merito, è possibile sostenere che, se in caso di avvio della procedura l’“automatic stay” opera ex lege inaudita altera parte e interessa l’intera pletora creditoria, non appena la procedura assume un carattere “giurisdizionale” l’effetto può essere rimosso, annullato o anche circoscritto a specifiche iniziative intraprese dai creditori.

 

Sembra prevalere allo stato, quindi, l’orientamento giurisprudenziale basato sulla selettività.

 

Se lo stesso fosse confermato nel tempo dall’ulteriore giurisprudenza che si verrà a formare, ne deriverebbe la necessità per il debitore di una costante verifica dei procedimenti esecutivi introdotti dai creditori non inibiti dalle misure protettive, con lo scopo di richiederne progressivamente l’inclusione.

 

Ad oggi, fra le varie interpretazioni proposte, la più convincente appare quella espressa dal Tribunale di Roma con la citata ordinanza del 3 febbraio 2022, secondo cui, l’individuazione dei soggetti passivi destinati a subire gli effetti delle misure protettive eventualmente disposte a favore del debitore deve essere condotta con riguardo ai soli creditori che abbiano posto in essere condotte dalle quali possa evincersi una posizione “antagonista” rispetto all’imprenditore che conduce le trattative. In altri termini, deve trattarsi di soggetti che possano assumere a stretto giro iniziative potenzialmente lesive del patrimonio del ricorrente e, quindi, tali che, in difetto di misure protettive, le trattative condotte con l’ausilio dell’esperto verrebbero vanificate.

 

Sebbene, infatti, l’impianto normativo sinora descritto abbia l’obiettivo di facilitare le imprese sane che vivono un momento di crisi, l’applicazione non selettiva dell’“automatic stay” rischierebbe di trasformare lo strumento della composizione negoziata della crisi d’impresa in un facile escamotage per bloccare tout court le azioni dei creditori, anche in assenza di reali possibilità o, peggio ancora, di volontà di risanamento, svilendo così le finalità dell’istituto stesso, basato per espresso richiamo normativo sui canoni di lealtà e correttezza tra le parti.

 

Avv. Maria Lisa Avvisati

Studio Legale Mannocchi & Fioretti

Sede di Roma

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