PROCEDURA NEGOZIATA, INDAGINE DI MERCATO E DEROGA AL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NOVITÀ NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Nel libro II del D.lgs 36/2023 del Codice dei Contratti Pubblici, si definiscono le regole ed i principi che sovraintendono la scelta del contraente per appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie.

Uno di questi è il principio di rotazione, sancito dall’articolo 49, che mira a garantire la rotazione degli affidamenti – nei casi in cui non si proceda con gara ad evidenza pubblica – per evitare favoritismi e promuovere la concorrenza.

In generale, il principio di rotazione degli affidamenti nei contratti sotto-soglia costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta alla Pubblica Amministrazione nella scelta degli operatori da invitare alla gara e dunque al consequenziale deficit di confronto concorrenziale.

Il principio in discorso vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nel caso in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi; la norma è intesa nel senso logico di imporre il rispetto del principio di rotazione già nella fase di invito degli operatori di gara in caso di procedure ristrette.

Questo principio ha aperto dibattiti giurisprudenziali e determinato un contezioso che non sempre ha risolto la questione in modo omogeneo.

Come nel caso risolto dal TAR Toscana, nella sentenza n. 98 del 31 gennaio 2023, con la quale si è ribadito che il principio di rotazione non è una regola assoluta e inderogabile. L’Amministrazione può discostarsene fornendo una motivazione puntuale e rigorosa, specialmente in presenza di un numero limitato di operatori economici nel mercato di riferimento, ovvero nell’ipotesi di un elevato grado di soddisfazione per il servizio precedentemente reso dall’affidatario uscente.

Di analogo orientamento, ma nel settore dei servizi sociali, il TAR Catania nella Sentenza n. 1370 dell’11 aprile 2024, ha riconosciuto la possibilità di derogare al principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia, purché tale scelta sia adeguatamente motivata. In particolare, la deroga può essere giustificata dalla necessità di garantire la continuità del servizio o dalla presenza di specifiche competenze del gestore uscente.

Di pari avviso, il TAR Puglia, con la sentenza del 29 gennaio 2025 n. 138; il Tribunale ha evidenziato che la deroga al principio di rotazione, prevista per le procedure negoziate, non è applicabile agli affidamenti diretti. La ratio di tale principio, secondo il Tribunale, sarebbe quella di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici, prevenendo favoritismi e garantendo la concorrenza. Pertanto, negli affidamenti diretti, la stazione appaltante deve motivare adeguatamente l’eventuale scelta di riaffidare il contratto al precedente gestore, dimostrando l’assenza di alternative valide sul mercato e la corretta esecuzione del contratto precedente.

Dal tenore delle richiamate Sentenze, la deroga può essere ammessa, purché adeguatamente motivata.

Con la recente riformulazione del comma 4 dell’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici, introdotta con l’art. 17 del D.lgs 209/2024, il Legislatore ha meglio chiarito, circoscrivendole, le ipotesi in cui è possibile derogare al principio di rotazione: «4. In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.».

Questa riformulazione rafforza il principio di rotazione, limitando le eccezioni e garantendo maggiore trasparenza e concorrenza negli affidamenti pubblici.

Il nuovo testo della norma in esame mira a meglio specificare la “meritevolezza” del contraente uscente, atteso che la deroga alla rotazione richiede:

– una adeguata motivazione;

– analisi e struttura del mercato in cui si opera;

– effettiva assenza di alternative;

– la previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto;

– la verifica in termini di qualità della prestazione resa dal contraente uscente.

Sotto un certo profilo quindi, le pronunce dei TAR evidenziano che, sebbene il principio di rotazione sia fondamentale per garantire la concorrenza negli affidamenti sotto soglia comunitaria, esistono circostanze in cui è possibile derogare a tale principio. Tuttavia, qualsiasi deroga deve essere supportata da una motivazione chiara e dettagliata che giustifichi la scelta dell’amministrazione, nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità.

Sotto altro profilo e, nel solco di tali orientamenti, si è espresso anche il Legislatore, riconoscendo la possibilità di derogare esclusivamente in presenza di circostanze specifiche: quelle riformulate al comma 4 dell’art. 49 del D.lgs 36/2023, ribadendo poi che tali deroghe devono essere sempre accompagnate da una motivazione dettagliata che giustifichi la scelta dell’Amministrazione, garantendo così il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza.

Conclusioni​

Il Decreto Legislativo 209/2024 con l’art. 17, ha riscritto il comma 4, dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, rafforzando il principio di rotazione e precisando le condizioni per poter applicare eventuali deroghe: ad oggi, quindi, è essenziale che le Amministrazioni Pubbliche motivino adeguatamente le deroghe al principio di rotazione, dimostrando l’assenza di alternative valide e l’efficacia delle prestazioni precedenti, per garantire trasparenza e concorrenza negli affidamenti pubblici.

Avv.  Fabiana Tomassi

Associate

MFLaw Roma

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