Rito processuale civile – la domanda nuova ed il regime delle preclusioni introdotto dalla novella (legge n.353/1990)

Nota a sentenza della corte di Cassazione del 26 settembre 2019, n. 24040

1. Premessa.

Con la sentenza n. 24040 del 26 settembre 2019 la Corte di Cassazione si è pronunciata nuovamente sul tema dell’inammissibilità in sede di gravame della domanda nuova, ed in particolare, della domanda avente ad oggetto la titolarità del rapporto controverso. La Corte in proposito ha stabilito che la titolarità attiva e passiva della situazione soggettiva dedotta in giudizio è un elemento costitutivo della domanda, al cui riscontro il giudice deve provvedere d’ufficio ai fini della decisione sul merito della controversia. La relativa contestazione non costituisce pertanto un’eccezione in senso stretto, ma una mera difesa, ed è conseguentemente proponibile in ogni fase del giudizio, ferme restando le preclusioni eventualmente maturate per l’allegazione di fatti costitutivi, modificativi o impeditivi non risultanti dagli atti e salvi gli effetti del giudicato interno.

2. La fattispecie.

La vicenda esaminata dalla Corte di Cassazione scaturisce da un giudizio di opposizione a ingiunzione fiscale, promosso dal Commissario liquidatore della Federazione Italiana dei Consorzi Agrari S.c.a.r.l. in liquidazione ed in concordato preventivo e dal Liquidatore giudiziale dei beni ceduti ai creditori, avverso l’A.I.M.A ed in seguito l’A.G.E.A., costituita in qualità di avente causa dell’opposta. In particolare, le ricorrenti censurano la sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello nella parte in cui conferma la condanna della Liquidazione alla restituzione di alcune anticipazioni concesse, senza considerare che la stessa non può ritenersi soggetto passivo dell’azione restitutoria, avente carattere personale e circoscritta al solvens ed al destinatario del pagamento, ma è intervenuta in giudizio soltanto ad adiuvandum, a sostegno delle ragioni fatte valere dalla Federconsorzi. La Liquidazione, infatti, è sorta soltanto a seguito dell’omologazione del concordato e pertanto al momento della percezione dell’anticipazione da parte della Federconsorzi ancora non esisteva e non poteva assumere la veste di soggetto passivo della domanda riconvenzionale di condanna delle opponenti al pagamento proposta dall’A.G.E.A. poiché fondata su un credito sorto prima dell’apertura della procedura concorsuale.

3. Sulla titolarità attiva e passiva della situazione soggettiva dedotta in giudizio.

La prima eccezione esaminata dal Supremo consesso riguarda appunto la questione relativa alla titolarità passiva del rapporto controverso. Secondo la difesa dei ricorrenti, infatti, la predetta questione, sollevata per la prima volta con l’atto d’appello, risulterebbe inammissibile, in quanto, avendo ad oggetto la titolarità del rapporto controverso, il cui difetto non è rilevabile d’ufficio, avrebbe dovuto essere fatta valere nei tempi e nei modi prescritti per le eccezioni di parte.

Occorre segnalare che sul tema, nell’ambito della giurisprudenza di legittimità, sono emersi due orientamenti. Secondo la tesi minoritaria, la questione in ordine alla titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio, costituisce una mera difesa e, di conseguenza, incombe sulla parte, la cui titolarità è contestata, fornirne la relativa prova. L’orientamento maggioritario, invece, qualifica la citata contestazione quale eccezione in senso stretto, che deve essere introdotta nei modi e nei tempi previsti e l’onere probatorio è a carico della parte che introduce la stessa doglianza. Quest’ultimo orientamento, si basa sulla distinzione tra legittimazione ad agire (legitimatio ad causam) e titolarità sostanziale del rapporto: la legittimazione ad agire manca tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerge che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore; la titolarità del diritto sostanziale attiene, invece, al merito della causa cioè alla fondatezza della domanda. I due regimi giuridici sono, conseguentemente, diversi. La legitimatio ad causam è rilevabile anche d’ufficio dal giudice in ogni grado e stato del giudizio, mentre la questione della titolarità attiva o passiva concerne il merito e quindi, la fondatezza della domanda in concreto proposta. In ragione di tale distinzione, le sentenze che esprimono l’orientamento maggioritario affermano che la doglianza inerente alla titolarità sostanziale costituisce un’eccezione in senso stretto e, quindi, non rilevabile di ufficio.

A dirimere il contrasto giurisprudenziale sono intervenute le Sezioni Unite.

Orbene, secondo le Sezioni Unite, la tesi dell’orientamento maggioritario ha il suo punto debole proprio nel passaggio in cui, dopo aver correttamente affermato che la questione della titolarità del diritto fatto valere in giudizio attiene al merito, e quindi al problema della fondatezza della domanda, sostiene che – proprio poiché attinente al merito – la materia rientri nel potere dispositivo e nell’onere probatorio della parte interessata, traendone la conseguenza che il difetto di titolarità attiva e passiva del rapporto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere dedotto nei tempi e nei modi previsti per le eccezioni in senso stretto. Al contrario, chiariscono le Sezioni Unite, la titolarità del diritto fatto valere in giudizio, che attiene al merito della causa, non riguarda “la prospettazione ma la fondatezza della domanda: si tratta di stabilire se colui che vanta un diritto in giudizio ne sia effettivamente il titolare”, ed è, quindi, un elemento costitutivo della domanda che può dirsi provata in positivo dall’attore, ma può dirsi provata anche in forza del comportamento processuale del convenuto qualora riconosca espressamente tale titolarità oppure svolga difese che siano incompatibili con la negazione della titolarità. A sua volta il Giudice può rilevare dagli atti la carenza di titolarità del diritto anche di ufficio (Cass., SS.UU., 16/02/2016, n. 2951).

Tale orientamento è stato confermato dalla sentenza n. 24040 del 2019 in esame. La Suprema Corte ha stabilito infatti che “la titolarità attiva e passiva della situazione soggettiva dedotta in giudizio è un elemento costitutivo della domanda, al cui riscontro il giudice deve provvedere d’ufficio, ai fini della decisione sul merito della controversia: la relativa contestazione non costituisce pertanto un’eccezione in senso stretto, ma una mera difesa, ed è conseguentemente proponibile in ogni fase del giudizio, ferme restando le preclusioni eventualmente maturate per l’allegazione di fatti costitutivi, modificativi o impeditivi non risultanti dagli atti; qualora pertanto, come nella specie, la questione trovi fondamento nella disciplina legale del rapporto, e la sua risoluzione non richieda l’accertamento di fatti non dedotti in precedenza, la mancata deduzione o rilevazione della stessa nel giudizio di primo grado non ne esclude la proponibilità in appello, a meno che sul punto non si sia formato il giudicato interno”.

In virtù di ciò, la questione relativa alla titolarità attiva o passiva del rapporto dedotto in giudizio può essere fatta valere anche in sede di gravame, non essendo la relativa eccezione annoverabile tra quelle in senso stretto di cui all’art. 345 c.p.c..

4. La novità della domanda formulata nel corso del giudizio è rilevabile anche d’ufficio dal giudice.

Il Giudice di legittimità si è poi pronunciato sul tema dell’inammissibilità in sede di gravame della domanda nuova.

Com’è noto, la formulazione attuale dall’art. 345 c.p.c., frutto della novella operata dalla l. 26 novembre 1990, n. 353, prevede un appello chiuso a qualunque jus novorum in virtù del quale devono essere considerate inammissibili eventuali domande ed eccezioni in senso stretto nonché le contestazioni nuove, ossia quelle non esplicate in primo grado.

Possono qualificarsi come domande nuove quelle che si differenziano dalle domande proposte in primo grado perché cambiano gli elementi oggettivi dell’azione: personae, petitum (mediato ed immediato) e causa petendi. Ciò significa che non è mai possibile allegare per la prima volta in appello fatti nuovi che avrebbero dovuto essere introdotti nel giudizio di primo grado anteriormente al verificarsi delle preclusioni, in quanto ciò determinerebbe una violazione del principio dell’unità processuale fra primo e secondo grado di giudizio e del diritto di difesa (principio del doppio grado di giurisdizione). La dichiarazione di inammissibilità della domanda nuova può essere fatta valere in ogni stato e grado del giudizio ed anche d’ufficio dal giudice non potendo essere annoverata tra le eccezioni di parte.

Nella sentenza in esame la Suprema Corte ha quindi specificato che “nella vigenza del regime giuridico delle preclusioni introdotto dalla l. n. 353 del 1990, la novità della domanda formulata nel corso del giudizio è rilevabile anche d’ufficio da parte del giudice, trattandosi di una questione sottratta alla disponibilità delle parti, in virtù del principio secondo cui il “thema decidendum” è modificabile soltanto nei limiti e nei termini a tal fine previsti, con la conseguenza che, ove in primo grado tali condizioni non siano state rispettate, l’inammissibilità della domanda può essere fatta valere anche in sede di gravame, non essendo la relativa eccezione annoverabile tra quelle in senso stretto, di cui l’art. 345 c.p.c. esclude la proponibilità in appello.”.

In applicazione del principio enunciato, la Suprema Corte ha ritenuto ammissibile la domanda dell’Amministrazione opposta, volta ad ottenere la condanna al pagamento dell’importo indicato nell’ingiunzione nei confronti della parte destinataria dell’ingiunzione, ma non anche nei confronti della Liquidazione, intervenuta in giudizio a sostegno di quest’ultima, per essere indirettamente interessata all’esito del giudizio.

5. Conclusioni.

In conclusione, la legittimazione ad agire attiene al diritto di azione che spetta a chiunque faccia valere in giudizio un diritto assumendo di esserne il titolare. La sua carenza può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Cosa diversa è la titolarità della posizione soggettiva vantata in giudizio che attiene al merito della causa: la titolarità della posizione soggettiva attiva o passiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda che l’attore ha l’onere di allegare e di provare. La difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre che l’attore non è titolare del diritto azionato, è una mera difesa. Non è un’eccezione in senso stretto con la quale si contrappone un fatto impeditivo, modificativo o estintivo da proporre, a pena di decadenza, solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d’ufficio. Essa pertanto può essere proposta in ogni fase del giudizio e dunque anche in sede di gravame, sempre che non si sia formato il giudicato. A sua volta anche il giudice può rilevare d’ufficio la carenza di titolarità del diritto.

Un ricorrente “rischio processuale”, tipico di questo tipo di giudizi, riguarda il rilievo di ufficio della carenza di legittimazione attiva della Banca cessionaria nei casi di cessioni di credito in blocco (ex art. 58 TUB), laddove non sia adeguatamente documentata in giudizio l’effettiva titolarità del credito.

Sul punto la Cassazione (Cass. Civ., Sez. VI, 5 novembre 2020, n. 24798) ha statuito che in caso di cessione di crediti in blocco, la Banca cessionaria deve dare prova della propria titolarità del diritto controverso.

Posto che di norma, nelle cessione di credito in blocco, la Banca si limita a depositare la pubblicazione in G.U., sussiste dunque il pericolo che la controparte sollevi, anche in conclusionale, la carenza di legittimazione attiva e dell’effettiva titolarità del credito, con impossibilità anche temporale della Banca di procurarsi documentazione idonea a provarne la sussistenza. Tale rischio potrà quindi essere arginato dall’Istituto cessionario fornendo documentazione della quale si evinca la piena titolarità del diritto controverso già in fase introduttiva.

Dott.ssa Alessandra Schiavi
MFLaw – Mannocchi & Fioretti
Studio Legale Associato

Sede di Roma

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