Cessione di NPL e risarcimento del danno da mancato conferimento delle garanzie reali promesse
Nota a sentenza della Cassazione n. 11583 del 15/06/2020
- Premessa
Con la sentenza n. 11583 del 15 Giugno 2020, la Corte di Cassazione, pronunciandosi per la prima volta sugli NPL, riconosce al credito oggetto di cessione un “valore di circolazione”.
Afferma la S.C. che, in caso di cessione di un credito assistito da garanzia reale, laddove quest’ultima risulti successivamente nulla o inesistente, il cessionario potrà agire nei confronti del cedente, per il risarcimento del danno da inadempimento, a prescindere dall’escussione della garanzia promessa.
Nel caso esaminato dalla Corte, una Banca “cedente” è stata citata in giudizio dalla “cessionaria” per il ristoro della lesione patrimoniale subita per l’inesistenza della garanzia ipotecaria del credito ceduto.
La Corte, che in via di rito ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dalla Banca, ritenendo in ogni caso doversi pronunciare nel merito “nell’interesse della legge”, ha confermato la responsabilità della cedente, già ravvisata dal giudice territoriale (che aveva condannato l’Istituto al risarcimento del danno nei confronti della cessionaria), ed ha colto l’occasione per fornire alcuni importanti chiarimenti sulla questione in esame1.
- La sentenza n. 11583 del 15 giugno 2020 e le questioni giuridiche sottese.
Il primo quesito sottoposto al giudizio della Cassazione concerne la possibilità per il cessionario del credito di agire per inadempimento nei confronti del cedente, allorché il credito, ancora prima dell’escussione del debito garantito, non sia assistito dalle garanzie reali promesse in sede di cessione. Va sottolineato che i principi espressi dalla S.C. non riguardano il caso particolare delle cessioni bancarie, ma tutti i casi di cessione in generale, anche tra privati.
La Corte a tal riguardo ha dato risposta affermativa.
Ebbene, due sono le principali motivazioni in virtù delle quali la Cassazione ha dato la propria soluzione positiva circa la tutela risarcitoria azionabile dal cessionario.
La prima motivazione concerne il “collegamento” tra il credito e la garanzia che lo assiste. La garanzia reale, se pur diritto autonomo, è funzionalmente collegata al credito garantito ed il cedente sarà inadempiente agli obblighi contrattuali assunti, allorché avrà rappresentato al cessionario un rapporto di accessorietà, tra il credito e le garanzie promesse, più consistente di quello in concreto prestato.
La seconda motivazione fa riferimento al “valore di circolazione del credito”. Tale parametro, puntualizza la Corte, si manifesta attraverso il diritto del creditore a disporne nelle forme più varie: cartolarizzarlo, portarlo allo sconto e, quindi, cederlo a terzi. Per di più, il valore di circolazione è ancorato non solo all’importo nominale del credito stesso, ma anche al grado di solvibilità del debitore e dei suoi garanti, alla capienza delle garanzie reali, come pure al tempo necessario alla sua riscossione.
È bene puntualizzare che la Corte definisce il valore di circolazione del credito, tramite il richiamo a talune nozioni di matematica finanziaria. In particolare, osserva che, sottraendo dal valore nominale del credito il c.d. loss given default (LGD) – ossia la perdita attesa in caso di inadempimento del debitore – si ottiene il “valore di circolazione” del credito.
Il rischio d’insolvenza dipende dalla tipologia delle garanzie offerte: chirografarie oppure ipotecarie. Nelle garanzie ipotecarie, in cui il rischio d’insolvenza è minore rispetto a quelle chirografarie, l’entità della loss given default deriva da due fattori:
1) time to liquidate (TTL): il tempo necessario per liquidare l’immobile dato in garanzia;
2) recovery rate (RR): il ricavato dalla vendita forzata dell’immobile.
Alla luce di quanto sopra, si evidenzia che, come sottolineato dalla stessa S.C., una garanzia viziata da invalidità o inesistenza incide, ex ante, sul “valore di circolazione” del credito, in quanto rende incerti i tempi di realizzo nonché la misura della riscossione (c.d. “criterio prospettico”). Ecco il motivo per cui si genera un danno al valore di circolazione del credito, indipendente ed attuale anche nel caso in cui il cessionario non abbia escusso la garanzia in sede esecutiva, in quanto il potere di spendita o liquidazione del credito sarà compromesso.
- Le conseguenze pratiche del principio contenuto nella sentenza.
La sentenza in esame avrà sicuramente un forte impatto nel mercato degli NPL, vista anche la novità della questione esaminata e l’assenza di precedenti giurisprudenziali.
Una prima ipotesi, in cui la pronuncia potrà influire, sarà in sede di selezione di portafogli nelle operazioni di cartolarizzazione. Ebbene, in fase di due diligence, l’assenza della garanzia che assiste il credito diminuirà, pertanto, il suo valore d’acquisto.
Altri effetti si potrebbero produrre sulla negoziazione delle operazioni stesse, ed infine sulla gestione del contenzioso tra cedente e cessionario. Su tale ultimo aspetto, il cessionario può convenire in giudizio il cedente a prescindere che la garanzia del debitore ceduto sia stata escussa, poiché la mancanza di questa (promessa in sede di cessione) è letta ex se (specifica la Corte) come un danno attuale al valore di circolazione del credito. Quindi, non è necessario attendere l’esito della procedura esecutiva al fine di verificare l’effettiva sussistenza di un danno al cessionario.
Tuttavia, la misura del risarcimento varia a seconda che la richiesta sia stata presentata prima o dopo l’escussione della garanzia. Quanto alla prima ipotesi, il criterio di liquidazione del danno è equitativo, ossia valutato alla stregua in cui la prevedibile minor somma riscossa abbia diminuito il valore di circolazione del credito (criterio prospettico). Tale parametro non si applica qualora il cessionario abbia avviato la procedura esecutiva, in quanto è rimasto, quantomeno, parzialmente soddisfatto. Pertanto, l’ammontare del danno risarcibile sarà pari alla minore somma tra la parte del credito rimasta insoddisfatta e l’importo ulteriore che il creditore avrebbe potuto ricavare con l’azione esecutiva se avesse potuto espropriare il bene oggetto dell’ipoteca mancante.
- Le implicazioni della sentenza nelle cessioni in blocco e nelle cessioni tra privati. Discipline a confronto.
La sentenza in esame ha rafforzato il ruolo della garanzia che assiste il credito, specie nelle cessioni individuali “a privati”, attribuendole un ruolo di componente intrinseca, con la conseguenza di farla coincidere con la garanzia di esistenza del credito stesso (e delle eventuali garanzie ad esso correlate), prevista nell’art. 1266 del c.c.. Pertanto, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza sia del credito ceduto, che della garanzia reale che lo assiste, fermo restando il principio per il quale tale garanzia è derogabile nell’autonomia delle parti, salva la responsabilità del cedente per il “fatto proprio” nell’eventuale inesistenza, nullità, cessazione o perdita del credito post cessione (quindi, secondo un parametro di buona fede e diligenza).
È bene ricordare che l’ordinamento domestico riserva alla cessione “a privati” la predetta normativa generale di cui all’art. 1260 e ss. del c.c., mentre alle cessioni “individuabili in blocco”, si applica quella speciale ex art. 58 Tub, nonché quella di cui alla L. 130/99.
Ciò premesso, ci si pone il quesito se i principi espressi nella sentenza esaminata possano trovare pacifica applicazione anche nel caso delle cessioni in blocco degli NPL. Queste ultime sono oggetto di trattativa contrattuale tra le parti e le garanzie che assistono i crediti ceduti, sono ampiamente disciplinate con specifiche clausole. A loro volta, queste clausole possono prevedere un limite temporale, oltre che quantitativo, alla responsabilità del cedente in caso di mancanza o nullità della garanzia che assiste il credito (spesso con previsioni di riacquisto del credito ceduto, ovvero a mezzo della previsione di un indennizzo quantificato in sede di trattativa).
Non vi è all’evidenza motivo di dubitare che, anche nei rapporti di cessione ex art. 58 Tub, possano trovare applicazione i principi ordinari nella regolamentazione dei rapporti tra cedente e cessionario, con la conseguenza della derogabilità generale delle garanzie prestate, fatta sempre salva la già richiamata responsabilità del cedente per il “fatto proprio”.
- La liquidazione del danno: il criterio prospettico e il criterio effettivo.
Un’interessante questione su cui la Corte si è espressa nella citata sentenza riguarda la distinzione, in sede di liquidazione del danno patito, tra il c.d. “criterio prospettico” ed il c.d. “criterio effettivo” di rilevazione della misura del danno subito dal “valore di circolazione” del credito, in conseguenza della perdita e/o della diminuzione della garanzia promessa in sede di cessione.
Il c.d. “criterio prospettico” consiste nella individuazione del minor valore di circolazione del credito evitto nelle sue garanzie e consente di misurare il danno immediato risarcibile, conseguito dal creditore in relazione alle affievolite capacità circolatorie del titolo. Tale danno prescinde quindi dalla riscossione del credito stesso, venendo in rilievo in un tempo necessariamente antecedente a quello in cui viene realizzato2.
In sintesi, osserva la Corte, l’inesistenza o l’invalidità della garanzia ipotecaria incidono considerevolmente sul valore di circolazione del credito rendendo meno certi i tempi e la rendita della riscossione forzata. In tal caso, il danno si ravvisa nella difficoltà di spendita sul mercato del titolo lesionato.
Invece, il c.d. “criterio effettivo” si applica successivamente, quindi ex post alla riscossione del credito, allorché il cessionario sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto.
In tale circostanza, ciò che rileva non è più il “valore di circolazione”, bensì il danno effettivamente conseguito dal cessionario.
Il criterio di liquidazione, allora, corrisponderà alla differenza fra la parte del credito rimasta insoddisfatta e l’importo ulteriore che il creditore avrebbe potuto riscuotere in sede esecutiva, se avesse potuto escutere la garanzia ipotecaria di cui è invece rimasto privo.
Tale principio si esprime nella riconoscibilità del danno patito, in caso di realizzazione del credito ceduto ed evitto dalla garanzia, conseguente alla perdita in concreto verificatasi.
Ne consegue, pertanto, che se il cessionario, benché sprovvisto della garanzia promessa, sia rimasto, in qualunque modo, completamente soddisfatto, il danno non sussiste, tranne nel caso in cui il cessionario provi di avere perso, a causa della mancanza della garanzia, l’opportunità di cedere a sua volta il credito a terzi a condizioni per lui più convenienti, quantomeno dal punto di vista della tempistica di riscossione.
Avv. Luca Sgarbossa
MFLaw – Mannocchi & Fioretti
Studio Legale Associato
Sede di Roma
[1] Affermando il seguente principio di diritto: “Nel caso di cessione del credito nominalmente assistito da una garanzia reale, qualora quest’ultima risulti nulla, prescritta, estinta o di grado inferiore rispetto a quello indicato dal cedente, il cessionario può agire nei confronti di quest’ultimo ancor prima di aver escusso il debitore ceduto, chiedendo il risarcimento del danno da inadempimento, senza necessità di domandare la risoluzione della cessione, poiché una diminuzione delle garanzie è in sé causativa di un danno patrimoniale immediato ed attuale, corrispondente alla diminuzione del valore di circolazione del credito. La liquidazione del danno da diminuzione del valore di circolazione del credito ceduto, derivante dalla mancanza di una garanzia reale promessa dal cedente, deve essere parametrata, con giudizio necessariamente equitativo, alla maggiore prevedibile perdita in caso di insolvenza. Tuttavia, qualora il cessionario abbia già riscosso il credito in sede esecutiva e sia rimasto insoddisfatto, la liquidazione del danno per il vizio che rende impossibile escutere la garanzia non può avvenire più secondo un criterio prospettico, ma corrisponde in concreto alla minor somma fra la parte del credito rimasta insoddisfatta e l’importo ulteriore che il creditore avrebbe potuto riscuotere in sede esecutiva se egli avesse potuto espropriare il bene che avrebbe dovuto essere oggetto dell’ipoteca mancante”.
[2] A tal proposito, chiarisce la Corte che il cessionario può agire, a prescindere dall’escussione della garanzia, per il risarcimento del danno da inadempimento e senza domandare la risoluzione del contratto di cessione, in quanto la diminuzione della garanzia è di per sé fonte di un danno patrimoniale immediato ed attuale.
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