Onere della prova del fatto negativo e difetto di forma scritta del contratto. Commento all’ordinanza n. 3198/2025 della Corte di Cassazione.

Il tema dell’onere della prova dei fatti negativi, con specifico riferimento alla mancanza del contratto scritto richiesto a pena di nullità dall’art. 117 TUB, è stato oggetto di variegati orientamenti giurisprudenziali destinati ad incidere in modo rilevante sull’esito delle azioni giudiziarie di accertamento negativo e ripetizione dell’indebito promosse in particolare dai correntisti e ciò naturalmente laddove il contratto scritto non risultasse acquisito in atti.

In questo contributo s’illustrerà come l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 27463/2025 sia di recente intervenuta con alcuni spunti potenzialmente idonei a riequilibrare l’orientamento generato dalla precedente ordinanza della Suprema Corte n.6480/2021, orientamento che, se applicato, finirebbe per eludere in concreto il principio dell’onere della prova dei fatti negativi pur affermato in astratto a carico del correntista attore.

Interpretando e applicando la norma di cui all’art. 2697 c.c. la Suprema Corte, già con la nota pronuncia n. 9201/15, ha reiteratamente affermato il principio secondo cui “L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto «fatti negativi», in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere”.

Tale principio, ritenuto applicabile non sono nelle azioni di ripetizione dell’indebito, ma anche di accertamento negativo del debito o rideterminazione del saldo, è stato in concreto utilizzato nei contenziosi promossi dai correntisti, che contestavano profili di validità delle condizioni applicate, ponendo a loro carico la produzione del contratto.

Nella versione originaria delle contestazioni, infatti, il cliente si limitava nella prassi a contestare la nullità di clausole contrattuali (tipicamente la nullità della clausola anatocistica pre delibera CICR 09.02.2000 o della clausola uso piazza), senza negare la forma scritta del contratto, per cui in tale ipotesi il principio affermato comportava il rigetto nel merito delle contestazione laddove il correntista attore non fosse riuscito a produrre il contratto oppure ad ottenerne l’esibizione in atti o comunque a provare la mancanza o l’invalidità delle clausole mediante la prova presuntiva sulla base di fatti secondari da cui inferire la veridicità della proposizione negativa.

Le rare contestazioni, spesso confuse e contraddittorie, del difetto di forma scritta venivano sostanzialmente trattate allo stesso modo, anche se, a fronte della deduzione della mancanza del contratto scritto, appariva impropria l’affermazione ricorrente nelle sentenze di merito secondo cui il contratto doveva comunque essere prodotto dall’attore (non esistendo); in ogni caso una tale applicazione concreta dell’art. 2697 c.c. appariva giustificata a monte dal principio generale affermato dell’onere della prova dei fatti negativi, a tale categoria potendosi ben ricondurre anche il fatto storico della mancata sottoscrizione del contratto.

Infatti, proprio in applicazione del principio generale, ben poteva (e può) ritenersi che la mancata stipulazione in forma scritta, intesa come fatto storico, debba essere provata dal correntista che agisce in giudizio, tramite il fatto positivo contrario, ossia una stipulazione solamente verbale, naturalmente anche a mezzo presunzioni.

Con ordinanza n. 6480/2021 la Cassazione ha introdotto una rilevante novità interpretativa e applicativa del principio di cui all’art. 2697 c.c., destinata a condizionare la stessa formulazione delle domande da parte dei correntisti.

Invero, con tale ordinanza gli ermellini, hanno operato una distinzione:

• Se la conclusione in forma scritta del contratto è affermata dall’attore e comunque pacifica, spetta al correntista che agisce in giudizio l’onere di provare l’inesistenza della causa giustificativa degli addebiti e dei pagamenti, mediante la produzione del contratto, secondo il principio già in precedenza affermato.
• Qualora invece l’allegazione attorea sia riferita alla conclusione del contratto non in forma scritta (verbis tantum o per facta concludentia) e la banca contrasti tale allegazione sostenendo la valida conclusione del negozio in forma scritta, allora “non può gravarsi il correntista attore in giudizio della prova negativa della documentazione dell’accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro“.

Così affermando, la Cassazione ha operato una diversa modulazione della distribuzione dell’onere della prova che, oltre a non essere stata specificamente motivata rispetto al principio generale dell’onere della prova dei fatti negativi, ha finito per condizionare la formulazione delle contestazioni, non più riferite nella prassi a nullità parziali, ma alla mancanza del contratto scritto, essendo sin troppo evidente che tale deduzione, facilmente strumentale a prescindere dai fatti reali, avrebbe sostanzialmente comportato una inversione dell’onere di produrre il contratto.

Senza la presenza in atti del contratto, la conclusione giurisprudenziale non era più dunque l’impossibilità di verificarne il contenuto e la presenza o validità delle pattuizioni e così il rigetto della domanda, ma l’accoglimento della pretesa avversaria all’espunzione dei costi e delle competenze applicate dalla Banca in eccesso rispetto a quanto previsto dalla legge (e quindi eliminazione di anatocismo, commissione e spese e ricalcolo degli interessi ai tassi legali o sostitutivi).

Tale nuova impostazione, forse nata dall’intento di privilegiare le istanze di protezione e tutela del cliente consacrate dall’articolo 117 TUB, ha totalmente deresponsabilizzato il correntista attore che pur essendo di frequente una persona giuridica che agisce per rapporti sorti dopo l’entrata in vigore del TUB, finisce nella prassi per omettere di allegare qualsivoglia elemento presuntivo a sostegno del fatto storico della mancanza di un contratto scritto.

La succitata pronuncia n. 6480/2021 ha sostanzialmente orientato la giurisprudenza di merito, pur nella permanenza di sacche di resistenza che hanno continuato ad affermare il principio generale anche in ipotesi di deduzione della mancanza del contratto scritto; in particolare la Corte d’Appello di Roma è rimasta ferma nel sostenere che “a fronte della domanda di accertamento della nullità dei contratti e di ripetizione delle somme illegittimamente addebitate dalla Banca, non mutava l’onere della prova a carico del correntista attore per la ragione che il fatto costitutivo da provare, ossia la mancata stipula per iscritto dei contratti, si risolveva in un fatto negativo”; la Banca dunque “non era onerata di alcuna prova circa l’esistenza dei contratti scritti, atteso che l’inesistenza di detti contratti era elemento costitutivo dell’avversa domanda di nullità, con la conseguenza che la Banca ben poteva limitarsi constatare il mancato assolvimento dell’onere della prova da parte dell’attore” (cfr. ad esempio sentenza n. 1006 del 14.02.2022, Corte di Appello di Roma).

La Cassazione ha invece ribadito in alcune circostanze la distinzione già operata, salvo da ultimo riaprire la strada alla riaffermazione del principio generale con l’ordinanza in commento.

La pronuncia trae origine dall’azione di un correntista che, lamentando l’applicazione di interessi ed oneri non dovuti, deduceva di non aver mai sottoscritto un contratto di conto corrente. Il Tribunale aveva condannato la convenuta in primo grado, coerentemente con l’impostazione dell’ordinanza del 2021, ritenendo che spettasse alla Banca la produzione in giudizio della documentazione contrattuale, richiamando altresì il principio di vicinanza della prova.

In secondo grado la Corte d’Appello di Roma, con la sentenza sopra citata, ha riformato tale decisione, osservando che l’allegazione di non aver mai sottoscritto un contratto con la Banca“non mutava l’onere della prova a carico del correntista in ragione che il fatto costitutivo- la mancata stipula dei contratti in forma scritta- si risolvesse in un fatto negativo”, così rigettando la domanda di ripetizione dell’indebito per difetto di prova.

Con l’ordinanza n. 3198/2025 gli Ermellini hanno confermato la sentenza di secondo grado, non solo riaffermando il principio generale dell’onere della prova dei fatti negativi e negando ogni possibile applicazione del principio di vicinanza della prova, ma anche fornendo uno spunto potenzialmente idoneo a rimettere in discussione la distinzione di cui a Cass. Civ. 6480/2021.

Pur infatti non sconfessando apertamente tale pronuncia, implicitamente la Corte sembra propugnarne il superamento, laddove definisce la distinzione un mero obiter dictum, e quindi un argomento non posto nel caso concreto a fondamento della decisione e quindi dotato di minor forza persuasiva.

Del resto la distinzione operata da Cass. Civ. n. 6480/2021 non risulta ad oggi supportata da un adeguato impianto argomentativo che consideri anche il rischio di elusione dell’art. 2697 c.c.

La recente ordinanza n. 3198/2025 della Corte di Cassazione fornisce spunti per riequilibrare la giurisprudenza formatasi in tema di onere della prova del contratto scritto, superando un orientamento che ha finito per eludere il principio generale e sostanzialmente deresponsabilizzato il correntista attore.

La mancanza del contratto scritto, inteso come fatto storico, è infatti una circostanza che può essere provata anche in via presuntiva, ad esempio tramite il mancato riscontro alla 119 TUB per contratti rientranti nell’obbligo decennale di conservazione della Banca, sempre che si voglia disincentivare azioni esplorative e responsabilizzare l’attore a specificare le circostanze del caso concreto, non obliterandone il ruolo di attore (in ripetizione o in accertamento) e non dimenticando la necessità pacifica per la Banca, laddove sia essa ad agire, di produrre il contratto scritto.

Dott.ssa Beatrice Vitelli

Trainee

MFLaw Roma

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