Pignoramento di Criptovalute e N.F.T.
Sono davvero così intangibili? Riflessione alla luce dell’intervento della Banca d’Italia di giugno 2022
- Premessa.
1.1. Il termine criptovaluta definisce tecnicamente la “valuta virtuale”, cioè una valuta non emessa o garantita da una banca centrale né da un’autorità pubblica, non avente corso legale, utilizzabile come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento, solo se il venditore è disponibile ad accettarla e trasferirla, archiviarla e negoziarla elettronicamente (art. 1, c. 2, lett. qq. D.Lgs. 231/2007).
1.2. Il termine NFT o “non-fungible token” può essere invece tradotto in “gettone digitale non riproducibile”: si tratta cioè di un prodotto digitale unico, di qualsiasi natura, creato su internet e che non è riproducibile o interscambiabile.
- Criptovalute.
La caratteristica principale delle criptovalute è il decentramento, ossia l’assenza di supervisione da parte di alcuna istituzione, essendo governate unicamente dagli algoritmi di mining[1] e della blockchain[2]. Sono quindi slegate da ogni forma d’intervento della politica o di una qualsivoglia autorità.
Gli utilizzi delle criptovalute possono esseri molteplici. Infatti, inizialmente i Bitcoin erano utilizzati per acquistare beni e servizi (come la moneta avente corso legale), ma quando il loro valore è cresciuto ha cominciato a farsi spazio l’uso di questo come strumento di investimento e di profitto.
Questa enorme crescita ha avuto tuttavia un effetto collaterale importante: le criptovalute sono estremamente volatili e possono perdere parte, anche quasi il totale, del loro valore nel breve periodo.
Proprio questa volatilità, insieme al decentramento, rende difficoltoso identificare le criptovalute come moneta avente valore corrente.
In particolare, nota la Banca d’Italia, la stabilità del sistema finanziario potrebbe essere compromessa a causa dell’interdipendenza dei soggetti che vi partecipano, regolamentati e non, nonché della mancanza di controlli e strumenti che possono limitare gli effetti di eventi sfavorevoli. Il mondo delle cripto-attività è infatti ancora largamente deregolamentato. Pertanto, la diffusione delle criptovalute negli scambi commerciali, nei rapporti societari e nelle forme di investimento, ha sollevato numerose problematiche e con esse la necessità di definire gli aspetti legati alla possibilità di assoggettamento a procedure esecutive.
- NFT – “Non-fungible token”.
Gli NFT sono caratterizzati invece dalla loro “non fungibilità” e questo li differenzia dalle criptovalute (chesono considerate beni fungibili e, pertanto, perdono la loro unicità).
L’ unicità degli NFT è determinata dalla c.d. blockchain, un registro digitale in cui vengono annotate tutte le transazioni di dati e prodotti digitali, che ne permette la tracciabilità e l’immutabilità. Pertanto, con la blockchain si è trovato un modo per evitare che un prodotto digitale venga riprodotto senza alcun limite, poiché la stessa cristallizza e garantisce l’unicità, l’origine e la provenienza degli NFT che vi vengono trascritti. Chi acquista il prodotto digitale certificato da un NFT diventa proprietario del relativo certificato e acquista diritti ed obblighi sul prodotto.
Al pari delle criptovalute, anche gli NFT, pur essendo beni astratti ed immateriali, rientrano comunque nel patrimonio di un soggetto e, quindi, possono formare oggetto di diritti. Ne deriva che, pur con grandi difficoltà, è astrattamente possibile ricomprendere gli NFT e le criptovalute nell’insieme dei beni pignorabili. Tale principio trova conferma in un decreto pronunciato dalla Corte d’Appello di Brescia il 24 ottobre 2018 (n. 207/2018) con cui i giudici hanno concluso che le criptovalute sono fonte di garanzia patrimoniale generica.
- PANORAMA NORMATIVO.
Come già anticipato, NFT e criptovalute sono considerati beni patrimoniali immateriali.
La Banca d’Italia ha sottolineato in linea di principio che queste nuove tipologie di beni possono recare benefici per gli utilizzatori, connessi con miglioramenti dell’efficienza nell’offerta di servizi finanziari e accrescimento della velocità nei trasferimenti di attività finanziarie e avanzamento della frontiera tecnologica.
Per tale ragione, dunque, dottrina e giurisprudenza tendono a trattarli allo stesso modo.
Sino ad oggi non sono state registrate pronunce significative da parte dei giudici dell’esecuzione, tuttavia, vi sono stati altri provvedimenti in materia, che possono costituire un pilastro per future interpretazioni della giurisprudenza:
▪ nell’ambito del conferimento di capitali tramite criptovaluta si segnala ad esempio il decreto n. 26/2018 della Corte d’Appello di Brescia, secondo cui la criptovaluta è da considerarsi moneta a tutti gli effetti, e cioè mezzo di scambio nella contrattazione in un dato mercato, atto ad attribuire valore, quale contropartita di scambio, ai beni e servizi o altre utilità ivi negoziati;
▪ relativamente invece alla tassabilità delle criptovalute, va menzionata la recente sentenza del TAR del Lazio n. 1077/2020 del 27.01.2020, secondo cui, ai fini della tassazione, le criptovalute vanno considerate come redditi finanziari esteri;
▪ circa infine la natura e qualificazione della valuta digitale, il Tribunale di Firenze, sezione fallimentare, con sentenza n. 18 del 21.01.2019 ha ricondotto le criptovalute nell’alveo dei beni giuridici immateriali, come beni che possono formare oggetto di diritti a carattere fungibile.
- L’inquadramento di NFT e criptovalute nell’espropriazione forzata.
Dalle considerazioni sopra esposte emerge con evidenza l’impatto potenziale che tali strumenti finanziari portano con sé in ragione della loro stessa essenza.
Innanzitutto, sia che si inquadri l’azione esecutiva nei confronti del debitore detentore di criptovaluta come esecuzione mobiliare sia come espropriazione presso terzi, è molto difficoltoso venire a conoscenza dell’esistenza di un portafoglio digitale senza la collaborazione del detentore. Le vie possibili per accertare la titolarità di un portafoglio digitale in capo al debitore possono essere dunque essenzialmente due.
La prima è costituita dalla ricerca telematica dei beni da pignorare ex art 492 bis c.p.c., che consenta eventualmente di venire a conoscenza di un’attività professionale svolta dal debitore, avente un legame con le criptovalute.
La seconda è rappresentata dall’accesso ai registri detenuti da soggetti come la sezione specializzata dell’OAM (Organismo Agenti e Mediatori), istituita a norma del D.M. emanato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze il 13.01.2022, che ha il dovere di supervisionare le transazioni su prodotti digitali svolte legalmente sul territorio italiano, per il tramite delle informazioni che devono essere trasmesse dalle piattaforme digitali.
Oltre ad accertare la titolarità delle criptovalute, occorre poi scoprire quale sia il luogo in cui le stesse vengono conservate, ossia il c.d. crypto-wallet di riferimento, che contiene le chiavi che consentono al proprietario di disporre del bene.
Pertanto, una volta che i beni siano stati individuati con una delle procedure di cui sopra, per evitare che il debitore possa eludere la garanzia patrimoniale ex art 2740 c.c., è essenziale che gli stessi siano trasferiti il prima possibile, tramite una misura giudiziale, in un portafoglio telematico di massima sicurezza, al di fuori del potere di disposizione del debitore.
In difetto, vi sarebbe infatti il rischio che il debitore possa spossessarsi di tali beni, trasferendoli a terzi ovvero ad un differente portafoglio digitale.
Ne consegue che solo nel momento in cui sarà stato possibile verificare che il debitore sia titolare di beni digitali e una volta rinvenuto il crypto-wallet in cui sono detenute le relative chiavi, sarà possibile procedere in via esecutiva, preventivamente individuando le misure che possano bloccare al debitore l’accesso alle suddette chiavi.
In tal caso, le forme possibili di esecuzione potrebbero essere di tre tipologie:
– in primo luogo, l’esecuzione in forma generica con la conversione in denaro del portafoglio digitale del debitore per risanare il suo debito;
– in secondo, l’esecuzione in forma specifica, con richiesta al giudice di disporre la consegna o il rilascio del bene digitale;
– da ultimo, nel caso in cui il debitore si avvalga di un terzo soggetto per gestire il suo portafoglio digitale, si potrebbe procedere con un’esecuzione presso terzi.
- Conclusioni.
Con il presente elaborato si è cercato di evidenziare come le criptovalute e gli NFT non siano a tutti gli effetti intangibili e che vi possano essere delle opportunità di tutela per i creditori.
Ad oggi, l’espropriazione presso terzi sembrerebbe la via migliore da percorrere a condizione che il legislatore imponga degli obblighi identificativi a chi opera tramite tali strumenti, ad esempio tramite l’utilizzo di piattaforme di gestione dei portafogli digitali, nel rispetto delle regole di trasparenza ed antiriciclaggio.
A conferma di ciò, il legislatore europeo ha emanato due proposte legislative: la prima è la Markets in Crypto Assets Regulation (MICAR), che modifica la direttiva UE 2019/1937, diretta a creare un quadro normativo per il mercato delle criptovalute che supporti l’innovazione e sfrutti il loro potenziale, in modo tale da preservare la stabilità finanziaria e proteggere gli investitori.
La seconda è la Digital Operational Resilience Act (DORA) che ha come obiettivo il rafforzamento della resilienza operativa digitale dell’intero settore finanziario, anche attraverso l’introduzione di un regime di sorveglianza sui fornitori di servizi ICT.
Sul piano regolatorio, la Banca d’Italia sottolinea come l’approvazione del regolamento MiCar contribuirà a ridurre l’incertezza normativa e favorirà uno sviluppo ordinato del mercato delle cripto-attività, pur non affrontando tutte le diverse componenti degli ecosistemi di cripto-attività e della loro applicazione nella finanza decentralizzata.
Sul contenuto delle proposte, vale la pena precisare che rappresentano sicuramente un primo spiraglio per una futura regolamentazione legale di questi beni digitali.
Inoltre, da tali proposte, è emerso un principio regolatore che potrà essere applicato da tutte le sedi giurisdizionali in sede di interpretazione, ovverosia che le criptovalute e gli NFT sono effettivamente considerati beni digitali soggetti a regole e a obblighi per il consumatore/debitore e il creditore.
Alla luce delle considerazioni sopra riportate, l’impianto normativo nazionale deve, senza dubbio, trovare una propria esatta costituzione e applicazione, tuttavia, si è sicuri che la repentina evoluzione in materia condurrà molto presto la dottrina e la giurisprudenza ad interrogarsi in merito alla gestione di questi nuovi strumenti digitali.
Dott. Mirko Martini
Studio Legale Mannocchi & Fioretti
Sede di Milano
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[1] Il termine mining significa essenzialmente “estrarre” e rappresenta il processo di condivisione della potenza di calcolo degli hardware finalizzato all’estrazione dei “coins” (monete) digitali ed all’esecuzione delle relative transazioni.
[2] La blockchain è invece un registro digitale costituito dalle transazioni digitali, ossia dai blocchi ricavati dal processo di mining.
