Sulla facoltà del curatore di sollevare l’eccezione revocatoria anche se prescritta la relativa azione

Commento all’ordinanza Cass. Civ., sez. VI, 26 novembre 2020 n. 26870

1. Premessa.

1.1 Con la pronuncia del 26 novembre 2020, n. 26870 la Corte di legittimità è tornata ad esprimersi sul tema dell’applicabilità dell’art. 95, primo comma, l.f., ai sensi del quale “Il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione” qualora sia decorso il termine di decadenza previsto dall’articolo 69 bis l.f.

Quest’ultimo prevede, infatti, che le azioni revocatorie non possano essere esperite oltre il termine di tre anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell’atto di cui si richiede la revocabilità. Nella vicenda de qua, una società, dopo aver riscosso già le somme relative al capitale, nell’ambito di una procedura mobiliare presso terzi, presentava domanda di ammissione al passivo nei confronti della fallita per un credito riguardante gli interessi moratori e spese legali.

A seguito del rigetto della domanda, sul presupposto che la riscossione del credito per capitale era avvenuta nel c.d. “periodo sospetto”, la società proponeva opposizione ex art. 98 l.f., affinché venisse riconosciuto il proprio diritto ad essere ammessa al passivo.

1.2  In sede di costituzione, il Fallimento richiedeva, in via di eccezione, la revocabilità del pagamento effettuato dal terzo pignorato. Il Giudice adito, accogliendo le argomentazioni del curatore, sosteneva l’ammissibilità dell’eccezione effettuata in forza della considerazione che proprio in sede di opposizione allo stato passivo, il curatore stesso potesse proporre quelle eccezioni non avanzate in sede di verifica dello stato passivo.

1.3 Nel giudizio di Cassazione promosso dalla società ricorrente, la Suprema Corte affermava il principio di diritto già condiviso a seguito della riforma avvenuta con d. lgs 9 gennaio 2006 n. 5, secondo il quale “va riconosciuta la possibilità per il curatore di utilizzare la revocatoria nell’ambito del procedimento di verifica del passivo fallimentare al fine di eccepire l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione e ciò anche se è prescritta la relativa azione. In particolare, l’utilizzabilità di quello strumento in sede di opposizione non risulta in qualche modo condizionata da una sua preventiva enunciazione in sede di ammissione al passivo o dal suo inserimento nel programma di liquidazione, come pure dalla proposizione in via autonoma della corrispondente azione. Pur tuttavia, la sua utilizzabilità in quella sede risulta limitata alla proposizione di una eccezione revocatoria, senza potersi più spingere sino al dispiegamento di una riconvenzionale revocatoria, secondo quanto si riteneva possibile nel regime anteriore alla riforma di cui al d. lgs 5/2006 in quanto l’intero sistema forgiato dagli artt. 98 e ss l.f. non tollera l’introduzione di domande riconvenzionali da parte della curatela, con il conseguente abbandono della tradizionale qualificazione dell’intervento così promuovibile dal curatore negli ampi termini di “revocatoria incidentale” e con la pure conseguente restrizione di paralizzare la pretesa creditoria, il giudice non dichiarando l’inefficacia del titolo del credito o della garanzia né disponendo la restituzione, ma limitandosi ad escludere il credito o la prelazione, a ragione della revocabilità del relativo titolo, con effetti limitati all’ambito della verifica dello stato passivo al quale la richiesta del curatore è strettamente funzionale”.

1.4. In forza di tale decisione, gli ermellini rigettavano il ricorso proposto dalla società ricorrente e, per l’effetto, escludevano dal passivo del fallimento il credito oggetto di eccezione revocatoria, poiché il pagamento da parte del terzo pignorato era avvenuto nei sei mesi precedenti la dichiarazione di fallimento della società.

 

2. Osservazioni di merito.

2.1. Le questioni principali che emergono dalla lettura della pronuncia in esame e sulle quali si ritiene di doversi maggiormente soffermare, hanno ad oggetto:

i) La natura dell’eccezione revocatoria.
Nel complessivo impianto normativo pre riforma, l’orientamento maggioritario era concorde, da un lato, nel consentire la rilevabilità d’ufficio dell’inefficacia del titolo o della prelazione e, dall’altro, nel ritenere che – trattandosi di una eccezione in senso lato, dunque, rilevabile in qualsiasi stato e grado del procedimento – nell’eventuale opposizione allo stato passivo proposta dal soggetto non ammesso, il giudice potesse discrezionalmente escludere il credito dal passivo fallimentare.
Ex adverso, l’intervento legislativo operato alla legge fallimentare con il D.lgs. 5/2006 onera, oggi, in via esclusiva il curatore delle opportune verifiche circa la fondatezza e l’opponibilità al fallimento del credito di cui si chiede l’ammissione. Ed invero, oggi, in forza della nuova formulazione dell’art. 95 – il quale nella vicenda in esame non può non essere letto assieme agli artt. 98 e 99, comma 7, l.f. – l’eccezione si qualifica come un’eccezione di parte, o eccezione in senso stretto, poiché rilevabile unicamente dalle parti coinvolte nel procedimento di opposizione e, in relazione alla quale il Giudice, relegato a guardiano della legittimità delle fasi che scandiscono la procedura, si limiterà a decidere.
Il dettato normativo si sposa, altresì, con l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che configura tale eccezione – viste le disposizioni contenute all’interno dell’art. 95 comma 1 e 3 – come eccezione in senso stretto.

ii) I poteri riconosciuti al curatore nell’ambito dell’opposizione allo stato passivo.
È appena il caso di precisare che la previsione di cui all’art. 95, comma 1, l.f.., nella parte in cui prevede che “il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione”, non può essere considerata come una mera possibilità o facoltà riconosciuta al curatore, bensì come un vero e proprio onere, incombente, ben più incisivo nell’ambito del diritto concorsuale.  In altri termini, nonostante il legislatore abbia deciso di utilizzare il termine “può”, tale disposizione deve essere letta, sistematicamente, come descrittiva non di una facoltà, ma di un vero e proprio onere in capo al curatore; e ciò in quanto lo stesso art. 95, comma 3, l.f. prevede che “il giudice delegato decide su ciascuna domanda, nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d’ufficio ed a quelle formulate dagli altri interessati”, non consentendo, pertanto, al Giudice delegato di sollevare quelle eccezioni che non siano state rilevate dal creditore o dal curatore.

iii) L’eccezione revocatoria nell’opposizione allo stato passivo.
Come ampiamente sostenuto dalla giurisprudenza (su tutte, Cfr. Cass. Civ., sez. I, 6 Ottobre 2020, n. 21490), il giudizio di opposizione allo stato passivo ha natura impugnatoria ed è retto dal principio di immutabilità della domanda, pur non configurandosi come appello, ma quale procedimento autonomo, integralmente regolato dall’art. 99 della legge fallimentare.
Nel giudizio di opposizione allo stato passivo il curatore può introdurre eccezioni di merito nuove, ossia non formulate già in sede di verifica, senza che si determini alcuna preclusione anche se le questioni siano state ugualmente esaminate in precedenza dal giudice delegato
In altri termini, nel giudizio ex art. 98 l.f. non opera la preclusione di cui all’art. 345 c.p.c. in materia di “ius novorum“, con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore, in quanto il riesame, a cognizione piena, demandato al Giudice dell’opposizione, se da un lato esclude l’immutazione del “thema disputandum” e non ammette l’introduzione di domande riconvenzionali della curatela, dall’altro, tuttavia, non ne comprime il diritto di difesa, consentendo, quindi, la formulazione di eccezioni non sottoposte all’esame del Giudice delegato.

 

3. Orientamenti giurisprudenziali

3.1. Il ragionamento giuridico esposto nella sentenza in analisi richiama e consolida l’orientamento già seguito in passato nelle pronunce n. 8246/2013, n. 25728/2016, n. 22784/2018, n. 3778/2019, n. 140/2020 e n. 9136/2020.

3.2. Nello specifico viene unanimemente affermato che il curatore, ai sensi dell’art. 95 l.f. novellato dal d. lgs del 2005 e del 2006, possa eccepire l’inefficacia del titolo del credito o della prelazione anche se prescritta la relativa azione senza essere tenuto a dover promuovere autonoma azione revocatoria (come si ammetteva nel regime ante riforma) e senza poter promuovere domanda riconvenzionale nel giudizio di opposizione ex art. 98 l.f.
Sollevata l’eccezione, pertanto, il Giudice Delegato si limiterà ad escludere il credito o la prelazione. L’eccezione de qua non è intesa ad ottenere la pronuncia di inefficacia del titolo o della prelazione, ma solo a paralizzare la pretesa creditoria.

Alla luce di quanto innanzi, dalla lettura della sentenza in commento emerge che il giudice delegato ha, da un lato, interpretato letteralmente le precedenti pronunce e rigettato la domanda proposta dalla ricorrente automaticamente, senza alcuna valutazione, incidenter tantum, della fondatezza dell’eccezione sollevata e dall’altro, ha riconosciuto al curatore fallimentare la prerogativa di proporre in via di eccezione nell’ambito dell’opposizione allo stato passivo la revocabilità degli atti compiuti dalla Fallita ai sensi dell’art. 95 l.f..

 

4. Conclusioni

4.1. L’analisi finora condotta va completata mettendo in correlazione l’eccezione di revocabilità sollevabile dal curatore con il vincolo temporale di natura decadenziale che la legge fallimentare all’art. 69 bis l.f. stabilisce, fissando un doppio termine per la proposizione delle azioni revocatorie fallimentari, pari a tre anni dalla dichiarazione di fallimento e cinque anni dal compimento dell’atto. In particolare, dalla lettura del combinato disposto dell’art. 69 bis l.f. e dell’art. 95 l.f., a latere di una non significativa differenza terminologica adottata dal legislatore nelle suddette norme (decadenza nell’art. 69 bis l.f. e prescrizione nell’art. 95 l.f.), deve ritenersi che il curatore possa far valere la revocabilità dell’atto in via di eccezione ai sensi dell’art. 95 l. fall. per escludere l’ammissione allo stato passivo di un credito, anche se è decorso il termine di prescrizione di cinque anni previsto dall’art. 69 bis l. f. per la relativa azione.

4.2. A ciò si aggiunga, inoltre, che sebbene sia antieconomico ritenere che il curatore abbia l’onere di proporre, entro i termini di cui all’art. 69 l.f., tutte le azioni idonee a far valere l’inefficacia di prelazioni, tuttavia si rende necessaria una visione critica della pronuncia in esame. Infatti, quand’anche la tesi seguita sulla scia dell’ordinanza in commento appare essere quella che consente al curatore di attendere l’iniziativa del creditore ex artt. 93 o 101 L.F., in modo da far valere in sede di verifica dei crediti l’inefficacia della prelazione, sollevando la relativa eccezione e legittimando, quindi, la proposizione della stessa nonostante il decorso del termine previsto dalla legge per la tempestiva proposizione dell’azione, in ogni caso, non possono non ritenersi, senz’altro, lesi gli interessi dei creditori.

Nello specifico, infatti, se da un lato la Suprema Corte, con la presente pronuncia, rafforza un potere riconosciuto al curatore, dall’altro non tutela la posizione dei creditori dinanzi all’inerzia dello stesso che non abbia tempestivamente esperito l’azione revocatoria nei termini indicati dalla legge.

Infine, non di poco rilievo appaiono le conseguenze che derivano da siffatta pronuncia, in ragione del fatto che ammettere la revocabilità degli atti compiuti nel cosiddetto “periodo sospetto”, in via di eccezione sebbene la relativa azione sia prescritta toglie tutela e certezza dei rapporti giuridici ai creditori generando loro difficoltà, nella eventuale circolarizzazione del credito.

 

Avv. Francesca Bertozzi
MFLaw – Mannocchi & Fioretti
Studio Legale Associato

Sede di Roma

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