Il credito fondiario: convivenza e coordinamento tra procedura esecutiva individuale e fallimento. Necessità di stabilità delle situazioni giuridiche

Commento a

Cass. Civ., Sezione 1, Ordinanza 20 aprile 2022, n. 12673

1. Premessa

Con l’ordinanza in esame, la Suprema Corte affronta un tipico esempio di “interferenza” tra esecuzione individuale, promossa o proseguita dal creditore fondiario in pendenza di fallimento, ed esecuzione concorsuale, e la conseguente convivenza tra le due discipline, essenzialmente riconducibili agli artt. 41 TUB e 52 LF, il cui coordinamento – nel vuoto normativo, parzialmente colmato dal c.d. correttivo del 2007 con l’introduzione del terzo comma dell’art. 52 LF – è spettato alla giurisprudenza con l’elaborazione di principi ormai consolidati.

I tratti essenziali della convivenza tra le due procedure – per quanto qui di interesse – possono così sintetizzarsi:

• quanto al creditore fondiario: i) sua facoltà (rectius, potere) di iniziare o proseguire l’esecuzione individuale, nonostante l’intervenuto fallimento del debitore, e conseguente possibilità di veder soddisfatto il proprio credito in tale sede (privilegio ex art. 41 TUB); ii) stante la natura meramente processuale di tale privilegio, che non comporta alcuna deroga alla disciplina dettata in tema di accertamento del passivo, il creditore ha comunque l’onere di insinuarsi allo stato passivo del fallimento, al fine di veder riconosciuto il proprio diritto sostanziale ad essere soddisfatto (art. 52 LF), nel rispetto delle cause legittime di prelazione e della graduazione dei crediti stabilita in sede concorsuale;
• quanto al Fallimento: i) facoltà del Curatore di procedere alla vendita in sede fallimentare, con conseguente ammissibilità della duplicazione delle procedure di vendita (quindi, chi vende prima, vende bene); ii) in alternativa, sua facoltà di “avvalersi” della procedura esecutiva immobiliare pendente, consentendo quindi che l’attività liquidatoria avvenga in tale sede, spiegando intervento ex art. 41 TUB al fine di partecipare alla ripartizione del ricavato, nell’interesse della massa dei creditori; in tale seconda ipotesi, il Curatore avrà ovviamente l’onere di far valere in sede di esecuzione – ove necessario, anche con gli strumenti oppositivi di cui agli artt. 615 e 617 cpc – tutte le ragioni della procedura concorsuale.

2. Il caso

In virtù di contratto di mutuo fondiario del 1992, la Banca incardinava azione esecutiva immobiliare nei confronti di una società., assoggettando a pignoramento un immobile di proprietà di quest’ultima.

Successivamente all’aggiudicazione del compendio pignorato, veniva dichiarato il fallimento del debitore esecutato.

La Banca non si insinuava allo stato passivo del fallimento, mentre il fallimento spiegava intervento nella procedura esecutiva individuale, assumendo che il credito azionato non avesse mai avuto o avesse perso la sua natura fondiaria, e chiedendo che al creditore procedente fosse assegnato soltanto il residuo capitale, con gli accessori indicati nell’atto di intervento.

Infine, veniva depositato il piano di riparto.

Con ordinanza resa in sede esecutiva, il GE – ritenuto che “secondo la Cassazione, gli istituti di credito fondiario… non sono… tenuti a sottostare all’obbligo di insinuazione al passivo… tale interpretazione appare confermata dalla recente introduzione della L.Fall., art. 52, comma 3 potendosi desumere da tale novella che solo con il citato intervento… il legislatore abbia inteso innovare il sistema introducendo una regola prima inesistente” (cfr. Cass. Civ., Sezione 1, Ordinanza 20 aprile 2022, n. 12673, in motivazione) – disponeva che il piano del riparto venisse conseguentemente rettificato.

L’ordinanza non veniva impugnata dalla curatela.

Con successiva ordinanza, il medesimo GE, rilevato che la precedente ordinanza del non era stata impugnata, dichiarava esecutivo il progetto di distribuzione, ordinando il pagamento delle singole quote di liquidazione in favore dei creditori e dichiarando esaurita la procedura esecutiva.

Anche tale ordinanza non veniva impugnata dal fallimento.

Successivamente, con atto di citazione, il fallimento citava in giudizio – inter alia – la Banca, chiedendone la condanna alla restituzione dell’intero importo corrisposto in sede di esecuzione..

Il Tribunale rigettava la domanda, rilevando – in estrema sintesi – che “Tutte le contestazioni mosse nell’ambito del presente giudizio… sono state oggetto delle… procedure esecutive immobiliari riunite, che hanno visto l’intervento della Curatela… e si sono concluse con il provvedimento depositato il 30 luglio 2010 con cui il giudice delegato… ha dichiarato esecutivo il piano di riparto… il soggetto espropriato non può esperire, dopo la chiusura del procedimento di esecuzione forzata, l’azione di ripetizione di indebito contro il creditore procedente (o intervenuto) per ottenere la restituzione di quanto costui abbia riscosso” (cfr. Cass. Civ., Sezione 1, Ordinanza 20 aprile 2022, n. 12673, in motivazione).

Avverso la sentenza di primo grado, la Curatela proponeva appello, definitosi con il rigetto e la conferma della sentenza impugnata, sulla base delle seguenti argomentazioni: “(…) Il progetto di distribuzione è atto conclusivo del processo esecutivo e quindi ad esso deve riconoscersi non solo l’irrevocabilità tipica dei provvedimenti del giudice dell’esecuzione … ma soprattutto il carattere preclusivo che consegue alla mancata attivazione degli interessati nell’ambito dello stesso processo e con gli strumenti giuridici che questo offre a tutela degli interessi coinvolti … Per quanto sopra esposto, avendo la Curatela fallimentare partecipato al procedimento di espropriazione … e non avendo proposto opposizione nelle forme di rito, deve ritenersi che sia precluso alla stessa di esercitare l’azione di ripetizione di indebito” (cfr. Cass. Civ., Sezione 1, Ordinanza 20 aprile 2022, n. 12673, in motivazione).

Avverso la sentenza della Corte territoriale, il Fallimento proponeva ricorso per cassazione avverso, denunciando con i primi due motivi^[1]:

1. la violazione e falsa applicazione degli artt. 512 e 615 cpc, anche in relazione agli artt. 51 e 52 LF: a dire della Curatela, la Corte d’Appello non avrebbe tenuto conto delle peculiarità ricorrenti nell’ipotesi di interferenza tra la procedura fallimentare e la procedura esecutiva immobiliare individuale volta alla soddisfazione di un credito fondiario;
2. la violazione e falsa applicazione dell’art. 52 LF, anche in relazione all’art. 41 TUB, “invocando in breve il principio secondo cui la facoltà di prosecuzione dell’esecuzione individuale data in caso di credito fondiario si risolve in un mero privilegio processuale, che non altera le regole del concorso” (cfr. Cass. Civ., Sezione 1, Ordinanza 20 aprile 2022, n. 12673, in motivazione).

La Corte di Cassazione, pur riconoscendo la bontà di alcuni principi enunciati dalla Curatela, rigettava il ricorso.

3. La decisione della Suprema Corte

Il Supremo Collegio, dopo aver succintamente ripercorso il quadro delle interferenze tra le procedure – sopra sinteticamente riportato in premessa – ha affrontato l’aspetto patologico verificatosi nel caso di specie, avendo il GE condotto “la procedura esecutiva al suo esito, con l’approvazione del progetto di distribuzione, e la sua successiva esecuzione, pur reso edotto dalla dichiarazione di fallimento, senza che una insinuazione al passivo del creditore fondiario vi sia stata e senza che, per conseguenza, il giudice del fallimento abbia potuto verificare il credito”.

Da qui, ha fondato la propria decisione sula base delle seguenti argomentazioni:

• “(…) Secondo l’orientamento di questa Corte, l’approvazione del progetto di distribuzione comporta l’intangibilità della concreta ed effettiva attribuzione delle somme ricavate (da ult. Cass. 8 giugno 2021, n. 15963; in precedenza tra le moltissime Cass. 24 ottobre 2018, n. 26927; Cass. 14 giugno 2016, n. 12242; Cass. 31 ottobre 2014, n. 23182; Cass. 18 agosto 2011, n. 17371; Cass. 30 novembre 2005, n. 26078; Cass. 8 maggio 2003, n. 7036 Cass. 8 maggio 2003, n. 7036)”;
• “(…) Nella giurisprudenza di legittimità, (…), il riconoscimento della stabilità dei risultati del processo esecutivo ha invece trovato un inquadramento complessivo in una decisione ormai remota nella quale è stato affermato, sulla scia della giurisprudenza precedente, che il processo esecutivo per espropriazione forzata è costruito come successione di subprocedimenti, culminanti nell’adozione di successivi provvedimenti, ai quali è tendenzialmente estranea la regola della propagazione delle nullità processuali dettata dall’art. 159 c.p.c., con la conseguenza che la definitività del provvedimento che conclude ciascun subprocedimento, una volta che abbia avuto esecuzione, diviene irretrattabile (Cass., Sez. Un., 27 maggio 1995, n. 11178)”;
• “In altri termini, la definitività dei risultati dell’esecuzione trova fondamento, oltreché sull’ irrevocabilità dei provvedimenti del giudice dell’esecuzione, una volta attuati, secondo l’art. 487 c.p.c., comma 1, sull’intrinseca caratteristica del procedimento esecutivo, improntato al rispetto di apposite forme, istituite allo scopo di salvaguardare i contrapposti interessi delle parti, procedimento entro il quale sono apprestati rimedi processuali, le opposizioni di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c., utili ad assicurare la legittimità della procedura, sia sotto il profilo formale, sia sotto quello sostanziale”;
• “Le ragioni della soluzione adottata sono ben comprensibili: una volta stabilito che l’esecuzione forzata è retta da un impianto che, attraverso le opposizioni esecutive, è idoneo a garantire la conformità a diritto del procedimento esecutivo e del risultato da esso attinto, deve di necessità osservarsi che, ove si ammettesse che tale risultato possa essere travolto ad esecuzione conclusa, ad esempio a mezzo di azioni recuperatorie o risarcitorie, si creerebbe un cortocircuito nello stesso funzionamento del sistema. Di qui l’irretrattabilità dell’ordinanza di distribuzione che non sia stata oggetto di contestazione – sempre, beninteso, che la contestazione potesse essere effettivamente fatta valere (…)”.

Nel caso di specie, il curatore – nonostante il suo intervento ex art. 41 TUB – rimaneva totalmente inerte, non provvedendo ad impugnare né la prima ordinanza con la quale si negava che il creditore fondiario dovesse insinuarsi al passivo del fallimento, né tanto meno l’ultima ordinanza, con la quale veniva dichiarato esecutivo il progetto di distribuzione – ed anzi, “(…) a seguito di detti provvedimenti del giudice dell’esecuzione, il Curatore ha chiesto ed ottenuto al giudice delegato di «non proporre impugnazione avverso i provvedimenti presi dal giudice dell’esecuzione ed a proporre azione di restituzione delle somme che risultavano incassate dal creditore»”.

Il fallimento, dunque, il quale rimaneva spettatore passivo e inerte in sede di esecuzione, doveva necessariamente subire l’effetto dell’intangibilità delle somme ivi concretamente attribuite alla Banca – e, quindi, l’irretrattabilità dell’ordinanza di distribuzione resa in sede di esecuzione – con conseguente preclusione per la curatela di chiedere la restituzione delle medesime somme mediante l’esercizio dell’azione di ripetizione di indebito.

4. Conclusioni

Con la pronuncia in esame la Corte di Cassazione ha ribadito principi ormai consolidati in materia di interferenza tra esecuzione individuale, iniziata o proseguita dal creditore fondiario in pendenza di Fallimento, e procedura concorsuale; quanto agli aspetti patologici verificatisi nella fattispecie – e risolti, nel difetto degli strumenti oppositivi che avrebbe potuto e dovuto attivare il Curatore, con l’intangibilità delle somme attribuite alla Banca in sede di esecuzione – ebbene, la decisione in esame appare un’evidente applicazione di uno dei principi fondanti del nostro ordinamento, quale quello volto a garantire certezza e stabilità delle situazioni giuridiche: principio che risponde ad un preciso interesse pubblico, sotteso alla funzione primaria del processo (anche esecutivo) e consistente (nella fattispecie, mediante il rimedio delle impugnazioni/opposizioni) nell’eliminazione dell’incertezza delle situazioni giuridiche, attraverso la stabilità della decisione.

La pronuncia in commento, difatti, pur non risolvendo forse compiutamente il “conflitto” tra la natura provvisoria dell’assegnazione in favore del creditore fondiario e la necessità di accertamento di tutti i crediti in sede concorsuale, ha l’evidente pregio di stabilire un limite endoprocessuale e, di fatto, temporale, alla possibilità di contestazioni in merito all’assegnazione ex art. 41 TULB. In questo modo, si cristallizza finalmente anche il riparto dell’esecuzione, altrimenti soggetto alle ormai usuali richieste di spese in prededuzione, ad erosione anche dei crediti ipotecari, formulate dai curatori.

Ciò che finora nella giurisprudenza è sempre rimasta poco analizzata, ed ancor meno affrontata, in altre parole, è la modalità di liquidazione, ad opera del GD, delle spese in prededuzione nel fallimento. Tali spese, difatti, hanno le seguenti caratteristiche, che mal si conciliano con la celerità delle procedure e la certezza del diritto:

• sono liquidate dal GD al di fuori di un contraddittorio tra le parti ed anzi tale liquidazione di fatto non è quasi mai nota o conoscibile da parte dei creditori (va ricordato che, ai sensi dell’art. 111 bis, 1° comma, LF, i crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità tipiche della verifica dello stato passivo, ovvero, del reclamo al Collegio, solo se contestati);
• non hanno alcun limite temporale, salvo quello della chiusura del fallimento.

Risulta quindi evidente come non si possa (più) ritenere che il creditore fondiario, pur reso beneficiario di un’assegnazione di somme (per quanto provvisoria) dalla legge, sia poi soggetto a rischi di ripetizione di tali somme sine die.

Sotto questo profilo, quindi, la pronuncia in esame rappresenta un importante punto di svolta verso una auspicabile miglior definizione dei rapporti tra crediti fondiari e procedure concorsuali.

Avv. Flaminia Mazzoni

Associate

MFLaw Roma

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^{[1] Il terzo e ultimo motivo, con cui veniva denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2855 cc rimaneva assorbito nella decisione della Suprema Corte.}