Il privilegio processuale fondiario nella liquidazione controllata del sovraindebitamento

1. Il quadro normativo e l’interpretazione giurisprudenziale

L’art. 270 comma 5, CCI, nel regolare gli effetti dell’apertura della liquidazione controllata, rinvia all’art. 150 CCI, secondo cui “Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura”.

Ciò significa che, in virtù dell’inciso “salvo diversa disposizione della legge”, troverebbe applicazione l’art. 41 comma 2, T.U.B. (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), ai sensi del quale l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore.

2. Il credito fondiario nella procedura di liquidazione controllata.

In questa sede si vuole evidenziare l’estensione applicativa del privilegio processuale fondiario disposto dall’art. 41 comma 2, TUB alle diverse procedure concorsuali – prima e dopo l’avvento del CCI – e in particolare nella liquidazione controllata del sovraindebitato.

L’art. 41, comma 2, TUB, come noto, accorda un privilegio processuale al creditore fondiario, disponendo che ” L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore”.

Tale normala norma rappresentava una deroga al principio generale del divieto di azioni esecutive e cautelari sancito dall’art. 51 l. fall. per cui “salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, poteva essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”.

La “diversa disposizione di legge” era, dunque, immediatamente riferibile al privilegio processuale stabilito dall’art. 41, comma 2, TUB, che costituisce una deroga al divieto di azioni esecutive individuali espressamente stabilita in caso di fallimento (oggi liquidazione giudiziale).

Con l’avvio del nuovo Codice, e soprattutto con l’innesto delle procedure di sovraindebitamento nel nuovo sistema concorsuale, è sorto un vivace dibattito sulla operatività o meno del privilegio fondiario nella liquidazione controllata, le cui contrapposte tesi si sono arricchite di argomenti testuali e di carattere sistematico, come testimoniano le numerose pronunce sull’argomento.

Certamente più complessa è la questione dell’applicabilità del privilegio fondiario alla liquidazione controllata.

Preliminarmente, si osserva che il Codice non contiene più una disposizione quale quella di cui all’art. 14-novies, ultimo comma, l. 3/2012 che prevedeva espressamente che “se alla data di apertura della procedura di liquidazione sono pendenti procedure esecutive il liquidatore può subentrarvi”, per cui è sorto il dubbio se, nella liquidazione controllata, tale facoltà non sia inibita, in assenza di una previsione normativa ad hoc.

Bisogna però evidenziare che: se, da un lato, l’art. 150 CCII dettato nella liquidazione giudiziale ha riprodotto in modo fedele il disposto dell’art. 51 l. fall., per cui il divieto di iniziare o proseguire le azioni esecutive fa ‘salve le diverse disposizioni di legge’, dall’altro lato il legislatore del Codice ha inserito nella liquidazione controllata una norma di rinvio altrettanto chiara: l’art. 270, comma 5, CCII, infatti, richiama espressamente il predetto art. 150 CCII – senza neppure la limitazione del criterio di compatibilità – di fatto introducendo così la medesima clausola di deroga anche nella procedura liquidatoria minore che ci porta quindi ad estendere il privilegio fondiario alla liquidazione controllata.

Pertanto anche se la questione è molto dibattuta tra la giurisprudenza possiamo affermare che in virtù della clausola di riserva contemplata dall’art. 150 CCII, norma che trova pedissequa applicazione anche nelle procedure di liquidazione controllata dei patrimoni, in forza del rinvio operato dall’art. 270, comma 5, CCII anche nella liquidazione controllata deve trovare applicazione il privilegio processuale previsto dall’art. 41, comma 2, T.U.B., a mente del quale “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore”

A parere di chi scrive si può quindi affermare che nella liquidazione controllata, il creditore fondiario può proseguire l’azione esecutiva individuale contro il debitore ammesso alla procedura.

3. Considerazioni finali

In riferimento a quanto sopra detto si ritiene pertanto sufficiente affermare che anche nella liquidazione controllata il predetto divieto di azioni esecutive cede il passo alla deroga della norma speciale dell’art. 41, comma 2, TUB, rimasta, a sua volta, invariata e non abrogata.

La ritenuta applicabilità alla liquidazione controllata dell’art. 41, comma 2, TUB, ci porta ad affermare che quest’ultima risulta plasmata sulla falsariga della procedura maggiore (liquidazione giudiziale), ancorché con la tecnica della semplificazione, per cui ne avrebbe assunto la struttura, i limiti e le medesime regole di interferenza con il processo esecutivo individuale.

Avv. Federica Eleuteri

Senior Associate

MFLaw Roma

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