Irrilevanza del fido di fatto e prescrizione in C/C – Necessità per il contratto di fido della forma “ad substantiam” – verifica della prescrizione sul saldo banca

Commento a Trib. Reggio Calabria, sentenza n. 1183 del 1° settembre 2021

1. Premessa

Il tema del c.d. “affidamento di fatto” e della sua rilevanza in tema di prescrizione dell’azione di ripetizione su conto corrente bancario è da sempre oggetto di acceso dibattito giurisprudenziale, nel quale è di recente intervenuto il Tribunale di Reggio Calabria con la sentenza n. 1183 del 1° settembre 2021.

2. Cenni sulla prescrizione della domanda di ripetizione dell’indebito.

Strettamente interdipendente alla questione del contratto di affidamento è l’istituto della prescrizione, din cui è noto l’impatto nel contenzioso e, nello specifico, nel contenzioso bancario relativo alle domande di accertamento e ripetizione dell’indebito in conto corrente, atteso che, la fondatezza dell’eccezione, preclude il diritto del correntista di chiedere la verifica contabile degli estratti conto per il ricalcolo delle annotazioni in dare/avere.

In tema di azioni tese alla ripetizione di indebito bancario, la sentenza n. 24418/10 emessa dalle SSUU ha chiarito che il dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione^[1] deve essere individuato:

(i) per le rimesse ripristinatorie dalla data di chiusura del conto;

(ii) per le rimesse solutorie dalla data in cui è stata effettuata il singolo versamento, così anticipando il dies a quo al momento dell’annotazione in conto.

La S.C. ha altresì chiarito che hanno funzione solutoria, cioè sono veri e propri pagamenti, solo quei versamenti eseguiti mancanza di fido oppure oltre i limiti dello stesso: è, quindi, dal momento della loro esecuzione (e per l’importo eccedente il fido) che decorre il termine decennale di prescrizione, relativamente alla ripetizione dell’indebito corrispondente al pagamento effettuato.

Per contro, quei versamenti che si collocano all’interno del fido concesso al correntista, non possono essere considerati veri e propri pagamenti, dal momento che si limitano a ripristinare l’ammontare della provvista di cui gode il cliente; in tale ipotesi, dunque, il termine prescrizionale per la ripetizione dell’indebito decorre solo dalla data di estinzione del rapporto (rectius dal venir meno del contratto di affidamento).

3. Onere probatorio dell’esistenza di un contratto di affidamento.

La giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni ribadito la necessità che il correntista fornisca in giudizio la prova che il conto corrente contestato sia affidato, dovendosi in difetto tutte le rimesse reputarsi solutorie, indipendentemente dalla specifica individuazione delle stesse da parte della banca (Cass. n. 12977/2018).

La natura dell’onere probatorio in capo al cliente è di tipo documentale, atteso che sarà tenuto a produrre i contratti comprovanti l’affidamento bancario accordato. In difetto di tale prova, non potrà intervenire alcuna presunzione a comprovare la presenza di un “fido di fatto”, di conseguenza, i movimenti contabili operati sul conto corrente, non potranno essere qualificati come ripristinatori di una disponibilità accordata, per l’appunto, solo di fatto (cfr. Cass. nn. 27704 e 27705 del 30 ottobre 2018^[2] ).

Tale principio discende coerentemente da quello, più generale, secondo il quale in materia bancaria è necessaria la forma scritta ad substantiam del contratto ex art. 117 T.U.B., non lasciando in tal modo spazi per la teorizzazione del cd. fido di fatto.

Di questo avviso è proprio la sentenza n. 1183/2021 emessa dal Tribunale di Reggio Calabria (Giudice Elena Manuela Aurora Luppino) in data 01 settembre 2021 secondo la quale “la prova dell’esistenza di un contratto di affidamento può essere fornita solo tramite la produzione del contratto scritto, essendo la forma scritta richiesta a pena di nullità del negozio. Ovviamente l’onere della prova circa l’esistenza dell’affidamento, dinanzi alla precisa eccezione di prescrizione sollevata dalla banca, grava su parte attrice (cfr. Cass. n. 27705/2018; Corte d’Appello di Venezia sentenza 19 giugno 2019 n. 2555) Alla luce della giurisprudenza innanzi richiamata, pienamente condivisa da questo Giudice, deve osservarsi che nell’ordinamento non vi è spazio per la figura del fido di fatto, ossia di un fido ricavabile sulla base degli estratti conto e di una serie di indici da cui desumere che l’istituto di credito, pur non formalizzando un contratto scritto, abbia di fatto, con comportamenti concludenti, concesso un fido sul conto al cliente, in quanto il contratto di affidamento ha un requisito di forma prescritto a pena di nullità, che se non rispettato non consente di attingere aliunde alla prova della sua esistenza. Ciò significa che parte attrice non può invocare l’esistenza di un extrafido di fatto, rectius di un fido maggiore di quello risultante contrattualmente, se non fornendo la prova scritta”.

La pronuncia ha un’importante valenza pratica, atteso che:

1. A) in linea con la previsione codicistica dell’ 2697 c.c. e con la prioritaria giurisprudenza, ribadisce che l’onere probatorio dell’affidamento grava esclusivamente sul correntista, potendosi la Banca limitare all’eccezione di prescrizione e alla deduzione dell’inesistenza di affidamenti nel periodo ante decennale (Corte di Cassazione, I sez. civ., Pres. De Chiara – Rel. Caradonna, ordinanza n. 7895 del 17 aprile 2020);
2. B) disattende completamente quel filone giurisprudenziale secondo il quale il fido di fatto può risultare da elementi probatori indiretti e presuntivi, indicativi di una continua messa a disposizione di credito da parte della Banca in favore del correntista.

Sul punto il Tribunale di Reggio Calabria segue il più coerente e rigoroso principio della forma scritta, ritenendo che l’affidamento non possa essere desunto dall’analisi dell’estratto conto, bensì debba essere provato documentalmente dall’attore. In difetto di prova, il conto non potrà dirsi affidato, con le note conseguenze in termini di prescrizione.

4. Modalità di verifica della prescrizione.

Il Tribunale di Reggio Calabria va oltre i suddetti principi.

Non solo, infatti, ribadisce l’irrilevanza del “fido di fatto” ma, esaminando un aspetto di recente venuto alla ribalta del contenzioso in materia, prende ferma posizione: la prescrizione opera sul saldo “banca” e non sul saldo “rettificato” (epurato da poste illegittime).

Pur consapevole di quell’orientamento che prevede la verifica della prescrizione sul saldo ricalcolato dal CTU (ex post) anziché sul saldo banca (ex ante), espresso da Cass. n. 17634/2021^[3] , il Tribunale Calabro ne prende, condivisibilmente, le distanze ritenendo che sia più corretta la verifica della prescrizione effettuata a monte del ricalcolo in cui vengono espunte le poste illegittime dal conto corrente. Diversamente, chiarisce il Tribunale, “si sovvertirebbe la regola che sta alla base della prescrizione, ossia il rendere irripetibili delle somme, a prescindere dalla fondatezza o meno della pretesa restitutoria, decorso un certo lasso temporale dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (nel caso di specie dai singoli pagamenti), e ciò a garanzia della certezza del diritto, principio fondante l’istituto della prescrizione. In questo senso si sono espressi anche di recente diversi Giudici di merito (cfr. Corte d’Appello di Torino, sentenza n. 205/2017; Corte d’Appello di Venezia 13 ottobre 2020, n. 2680; Tribunale di Padova 24 febbraio 2021, n. 318; Corte appello Venezia, sez. I, 07/06/2021, n. 1662; Tribunale Torino, sez. I, 28/01/2021, n. 408), che hanno sottoposto a revisione critica l’orientamento espresso dalla Suprema Corte”.

Il Tribunale di Reggio Calabria ha confermato, quindi, quanto già espresso dalla più attenta giurisprudenza di merito. Così, tra le altre, la pronuncia n. 1662/2021 della Corte d’Appello di Venezia con cui ha osservato che: “assumere quale saldo iniziale un importo già depurato dagli addebiti illegittimi, comporta una riscrittura a posteriori dell’andamento del conto corrente attraverso la modifica di un dato fattuale rappresentato dalle annotazioni effettuate dalla Banca nel tempo e che avevano generato l’indebito; inoltre, viene ad essere elusa la funzione dell’istituto della prescrizione che dovrebbe portare all’intangibilità delle somme versate, ancorché illegittimamente, in quel determinato periodo da chi era nella convinzione di provvedere ad un pagamento extra fido; infine, l’effetto estintivo della prescrizione finisce per essere vanificato dal venir meno del carattere indebito dei pagamenti sulla base di annotazioni contabili che, al momento dei versamenti, non esistevano”.

5. Conclusioni

La differenza tra conto affidato e conto non affidato incide in mofo rilevante nei giudizi promossi in prevenzione per la rideterminazione del saldo del conto corrente e per la ripetizione di indebito.

L’esistenza di un fido, naturalmente, influenzerà le risultanze contabili di una eventuale CTU, ragion per cui è fondamentale eccepire l’inesistenza di affidamenti anteriori al decennio e valorizzare in corso di causa l’onere probatorio in capo al correntista circa l’esistenza del fatto contratto, ossia un contratto scritto che concede una determinata linea di credito. Decisiva incidenza pratica ha anche la decisione di verificare la prescrizione sul saldo “banca” ovvero sul saldo “rettificato”.

E’ dunque fondamentale insistere in sede di CTU contabile affinché sia disposto l’accertamento dell’operatività della prescrizione sul saldo banca.

La natura di una rimessa, infatti, non può essere valutata posteriormente al ricalcolo svolto da CTU ma deve essere valutata a monte, avendo riguardo al momento temporale in cui è stata effettuata. Se, infatti, in quel momento era funzionale a coprire uno scoperto di conto vuol dire che era finalizzata ad un pagamento, a nulla rilevando che lo scoperto fosse frutto di pregressi addebiti illegittimi.

Ciò appare imprescindibile quanto meno nei casi di mancanza di contratti scritti, diversamente l’azione di ripetizione, connessa per sua natura ad un’azione di nullità, assorbirebbe dalla stessa una sorta di imprescrittibilità, in violazione alla previsione normativa dell’art. 2946 c.c. che prevede espressamente la prescrizione decennale.

Avv. Patrizia De Luca

Associate

MFLaw – Mannocchi & Fioretti Studio Legale Associato – Sede di Roma

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^{[1] L’azione è sottoposta al termine ordinario decennale di cui all’art. 2946 c.c., decorrente dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere ex art. 2935 c.c.}

^{[2] Cass. n. 27705 del 30 ottobre 2018 “[..]” perché possa operare la presunzione della natura ripristinatoria dei versamenti occorre che il correntista fornisca la prova dell’esistenza dell’affidamento tramite la necessaria produzione in giudizio del relativo documento contrattuale non potendo la stessa essere fondata su altre “prove indirette”, quali gli estratti conto, i riassunti scalari, i report della centrale rischi, la stabilità dell’esposizione, l’entità del saldo debitore, la previsione di una commissione di massimo scoperto, o altro”.}

^{[3] Cass. n. 17634/2021: “per verificare se un versamento effettuato dal correntista nell’ambito di un rapporto di apertura di credito in conto corrente abbia natura solutoria (oltre il fido) o solo ripristinatoria (nei limiti dell’affidamento) occorre, all’esito della declaratoria di nullità da parte dei giudici di merito delle clausole anatocistiche, previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall’istituto di credito e conseguentemente determinare il reale passivo del correntista e ciò anche al fine di verificare se quest’ultimo ecceda o meno i limiti del concesso affidamento”.}